Recientemente, el alcalde de una gran ciudad catalana se negó a empadronar a los inmigrantes ilegales. En defensa de esta posición esgrimió un informe de un prestigioso bufete de Barcelona. ¿Porqué no requirió el dictamen de los servicios jurídicos municipales? En otros destacados titulares podemos encontrar que la oposición castellanoleonesa critica pagar por un informe copiado de “el Rincon del vago” o que se utilicen servicios jurídicos externos para levantar los reparos de un Interventor local, en Andalucía. Sin embargo, la apoteosis sobre “encargos digitales” se alcanzó durante el otoño pasado, que el Gobierno catalán realizó una auditoría interna que reconoció que durante 2007 se habían encargado muchos informes a asesores externos que eran prescindibles o excesivamente caros, y que costaron 729.000 euros. El interventor general de Cataluña, autor de la fiscalización, exigía en sus conclusiones acabar con la práctica de contratar dictámenes desde las empresas públicas y utilizar los propios servicios de la Administración. El asunto (una pequeña tragedia en cada caso) hizo las delicias de los autores de tiras cómicas:

Estos eran sólo unos ejemplos que la prensa destacó en los últimos meses, en relación con la habitual práctica de encargar dictámenes externos sobre los más variados temas. Son contratos menores que incluyen estudios que, cuando se demuestran innecesarios podrían suponen un pago indebido. No es el caso habitual, pues muchos estudios o dictámenes resuelven carencias de la Administración.

Sin embargo, la patología que hoy traemos a la bitácora se refiere a aquél encargo sin publicidad ni concurrencia, donde el interés público, además,  no se encuentra visible o, simplemente no existe. En palabras de Sevach, se trata de una práctica reprochable e incongruente con criterios de eficacia, imparcialidad y legalidad. También ofrece la solución para resolverlo para siempre de un plumazo legislativo.

La restrictiva interpretación del Tribunal de Cuentas

Debemos criticar la doctrina que ha venido creando el Tribunal de Cuentas de España en uso de su función jurisdiccional exclusiva, en relación con estos encargos de informes externos cuando la Administración tiene sus propios servicios informantes. Veamos dos sonoros casos, con bastante ruido mediático.

El caso del dictamen preventivo

En la Sentencia de 3 de marzo de 2010, la Consejera Ana Pérez Tórtola debió enjuiciar la acción de responsabilidad contable interpuesta por el Ministerio Fiscal del Tribunal de Cuentas contra dos Altos Cargos del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales que en abril de 2004 encargó a un despacho de abogados de Madrid un dictamen por el que pagó 11.948 euros.

Hay dos factores a tener en cuenta en los hechos. Por una parte, que siete meses antes de las Elecciones Generales del 14 de marzo de 2004 el citado Ministerio había contratado una campaña de publicidad (“plan de comunicación global para dar a conocer a la sociedad las actuaciones llevadas a cabo por la Administración en materia de Seguridad Social, Empleo y Asuntos Sociales”) que fue objeto de crítica política y acciones judiciales por su cercanía a la fecha de los comicios. Por otra parte, que la cúpula política del ministerio estaba “en funciones” tras el resultado electoral ocurrido unos días antes y pide (el 24 de marzo) un dictamen externo sobre la legalidad de cada una de las fases y trámites llevados a cabo en el expediente de esa contratación publicitaria, que es entregado el 12 de abril de 2004.

El Informe nº 706 de “Fiscalización de la contratación celebrada por la Seguridad Social para la difusión de información y otros servicios de contenido” aprobado en el Pleno del Tribunal de Cuentas el 16 de marzo de 2006 decía en su pág.  162 lo siguiente:

Finalmente, debe señalarse que entre la documentación remitida a este Tribunal figura un dictamen jurídico, fechado el 12 de abril de 2004 y emitido por un determinado despacho de abogados “a requerimiento del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales”, en ejecución de un contrato menor de consultoría y asistencia técnica adjudicado por la Subdirección General de Administración Financiera del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales el día 25 de marzo de 2004, sobre las siguientes cuestiones: a) Evaluación de los trámites seguidos en la elaboración del PCAP; b) Examen del procedimiento seguido para la adjudicación del contrato: idoneidad de la aplicación del mismo y conformidad a Derecho de su ejecución, y c) Análisis de la regularidad seguida en el trámite de formalización del contrato.

El dictamen, tras un análisis meramente superficial y, en algunos aspectos, incluso erróneo de las circunstancias concurrentes, concluye que “a juicio de este despacho, no se encuentra razón ninguna que impida proclamar la regularidad y validez procedimental y material del contrato objeto de este Dictamen”.

Causa cuando menos extrañeza que el MTAS haya requerido un informe de estas características a un despacho profesional privado, en lugar de hacerlo a la Abogacía General del Estado, cuando, además, en el propio dictamen se afirma que no se ha producido reclamación de ningún género por parte de alguno de los agentes que pudieran tener legitimación activa al respecto (y cuando la mayor parte de los efectos jurídicos del contrato, ya se habían producido), que pudiera explicar de algún modo la propia necesidad de solicitar este dictamen, más allá de una posible intención de obtener apoyos, presuntamente, independientes que pudiesen avalar en un futuro, de un modo externo a la propia Administración, la decisión adoptada por el propio Ministerio de efectuar la contratación del Plan de Comunicación Global.

Al Ministerio Fiscal del Tribunal de Cuentas nunca le pasan desapercibidas afirmaciones como las anteriores. En este caso, ejercitó la acción de responsabilidad contable de forma directa y solidaria contra el Subsecretario y el Subdirector General de Administración Financiera. Su argumentación era que se trataba de un pago indebido: “el contrato es innecesario, por no existir necesidad pública que lo justifique, dando lugar a perjuicio de los caudales públicos”.

El problema reside en la interpretación formalista que hace el Tribunal de esos “pagos indebidos”, fundamentalmente recogidos en la STCu 21/05. No existen pagos indebidos si se realizan en virtud de un título válido y se prueba que existe contraprestación que justifique su abono. El Tribunal, como ha hecho en otras ocasiones, no entra a valorar si la asistencia técnica era o no necesaria. Como dice la Consejera en su Sentencia, la decisión de encargar el dictamen:

“está dentro de sus facultades de funcionamiento y gestión y este Tribunal no puede entrar a valorar la mayor o menor oportunidad de una medida de ese tipo, ni tampoco la concurrencia de los principios de eficacia y eficiencia en la gestión desplegada a través de uno de estos contratos, por ser aspectos que no afectan a la responsabilidad contable.”

Esta Sentencia, que apelará como siempre el Ministerio Fiscal, dará lugar a otra de la Sala de Justicia dentro de unos meses, sin que se espere variación de una doctrina tan cicatera.

El Tribunal, cuando ha querido entrar a valorar la ausencia del concepto de interés público en un gasto, lo ha hecho (Ver asunto de la RFEF) si bien como justificación de una subvención, cuya normativa es muy clara en el carácter indubitado de la necesidad e interés público del gasto. La Ley 38/2003 General de Subvenciones, de 2003, ya recoge en su artículo 31.1 que se consideran gastos subvencionables “aquellos que de manera indubitada respondan a la naturaleza de la actividad subvencionada“.

Caso “Del Nido”: más de lo mismo, quizás con distinto final.

La prensa se hace eco esta semana de la ausencia de responsabilidad contable en los pagos que el abogado Del Nido (presidente del Sevilla F.C.) percibió durante el saqueo del Ayuntamiento de Marbella, ya que, según el Tribunal de Cuentas, corresponden a un servicio efectivamente prestado por el letrado. Así, como nos recuerda el diario ABC, se probó que Del Nido recibió «el encargo verbal» de diversas labores de coordinación, supervisión y elaboración de documentos en relación con una sociedad municipal y en la que no se entendía probado un daño real.

En este sentido, la sentencia de apelación, a la que tuvo acceso el diario ABC, precisa que «con la prueba existente en este momento no se ha probado» que el abogado «no hubiera realizado actividad profesional alguna» y se pone de manifiesto que «no se ha probado tampoco que el pago de la minuta careciera de causa que lo justificase». Para dicha resolución, el Ayuntamiento pidió incorporar como prueba un auto del Juzgado de Instrucción número 1 de ese municipio, que ha instruido el caso «Minutas», por presuntas irregularidades en los encargos realizados a Del Nido, que está acusado en esta causa, junto al ex alcalde Julián Muñoz, el ex asesor de Urbanismo Juan Antonio Roca y otras 15 personas.

Sin embargo, el diario El País anuncia que se deja la puerta abierta para que las irregularidades denunciadas puedan ser probadas en la jurisdicción penal. No debería sorprendernos que la justicia criminal fuera más allá que la cicatería contable. El próximo martes 6 de abril, se inicia en Málaga el juicio contra Del Nido que enfrenta a peticiones de docenas de años de prisión junto a aquellos gobernantes del Ayuntamiento de Marbella, por asociación ilícita, delito continuado de prevaricación administrativa (como cooperador necesario) de otro continuado de fraude y malversación (como inductor) así como de falsedad documental, delitos societarios y de deslealtad profesional.

La instrucción prueba que se adjudicó verbalmente al letrado “y sin pasar por el pleno” encargos “tan relevantes y costosos” como la coordinación de las labores de fiscalización del Tribunal de Cuentas en los años 1999-2000, así como la formulación de alegaciones al anteproyecto y al propio Informe de Fiscalización aprobado por el Tribunal de Cuentas relativo a los años 1990-1999. Se señala que se pretendía la “obstrucción” a las labores fiscalizadoras, en lo que Del Nido “sí que tuvo un papel destacado”.

En fin, estaremos atentos.

Un resumen de esta entrada fue publicado en el newsletter jurídico LegalToday, el 23 de abril de 2010.