Existe cierta confusión entre las figuras de encomienda de gestión reguladas respectivamente en los artículos 15 de la ley 30/1992 y los arts. 4 y 24.6 del TRLCSP. Una confusión principalmente motivada por su identidad de denominación, como ya pusiera de manifiesto el Tribunal de Cuentas en diversos informes. La regulación contenida en los textos legales que tratan esta materia es tan parca que no resuelve los problemas tanto teóricos como prácticos de las operaciones “in house providing”.

Estas son las dos primeras conclusiones del informe que acaba de aprobar el Tribunal de Cuentas de España con el título “fiscalización de la encomienda de gestión regulada en la legislación de contratación pública de los Ministerios, Agencias y Organismos Autónomos del Área Político – Administrativa del Estado, ejercicios 2008 – 2012” . El trabajo se une a otros muchos del propio Tribunal u otros OCEX, así como a la reprimenda de la Comisión de la Competencia (ver entrada) en relación al abuso de esta herramienta por las Administraciones Públicas.

Por ello, los auditores elaboran una docena de severas conclusiones, la primera de las cuales no es otra que proceder al cambio de denominación de la figura regulada en la legislación de contratos a fin de evitar confusiones con la encomienda de gestión regulada en la Ley 30/1992, acometiendo una regulación integral de aquellos a fin de dotarlos de mayor seguridad jurídica, homogeneidad y mayores controles sobre las prestaciones encomendadas a los medios propios de la Administración y siempre previa justificación detallada y exhaustiva de la necesidad de llevarlos a cabo, así como a la justificación de la mayor economicidad y eficiencia de esta vía de provisión de bienes y servicios frente a la contratación de los mismos en el mercado.

Además, en tanto no se proceda a la mencionada modificación legislativa, la Administración General del Estado debería establecer en las resoluciones de encomienda, estatutos de sus medios propios y demás normas reguladoras de los encargos que se encomienden a los mismos, “limitaciones a la actividad que estos puedan contratar con terceros en relación con los encargos conferidos, a fin de evitar que la encomienda de gestión se convierta en un medio exclusivamente dirigido a orillar el régimen de contratación pública correspondiente al poder adjudicador encomendante, con el consiguiente encarecimiento de las prestaciones encargadas originado por el sobrecoste que implica la intermediación del medio propio”. 

Principales conclusiones

 La amplitud con la que se concibe el objeto social de algunas entidades encomendatarias unida a la falta de concreción del mismo en sus normas de creación, hace criticar al Tribunal de cuentas su utilización como “medio para todo”. La carencia de medios para dar cobertura a tan amplio objeto social determina que en ocasiones las entidades encomendatarias contraten con terceros la práctica totalidad o la mayor parte de la ejecución de la encomienda, lo que supone que estas entidades actúan como simples intermediadoras, orillando el régimen de contratación legalmente previsto para la entidad que demanda la prestación así como encareciendo el precio de la misma como consecuencia precisamente de esa intermediación.

El expediente de la encomienda

De la muestra de expedientes analizada por el Tribunal se deduce con carácter general que en el ámbito fiscalizado no existen criterios homogéneos sobre el contenido y forma de las encomiendas de gestión, ni siquiera dentro de los propios Departamentos ministeriales, salvo excepciones como en el Ministerio de Defensa, adoptando los encargos formas diversas incluso los tramitados por un mismo órgano gestor.

No es un mecanismo para suplir deficiencias de plantilla de carácter permanente.

El Tribunal critica que muchos organismos conciban la encomienda de gestión como un medio para suplir necesidades de personal, no sólo necesidades técnicas, que no es posible cubrir ante las limitaciones de plantilla existentes, configurándose en ocasiones el objeto de las encomiendas como un apoyo de carácter general a las distintas unidades,

Falta en el TRLCSP una regulación general del régimen económico de la realización de los encargos, aspecto éste nuclear de la figura de la encomienda de gestión.

Del análisis de los expedientes fiscalizados el Tribunal concluye que el sistema general de retribución adoptado, de acuerdo con lo previsto en el TRLCSP, es el de tarifas, teniendo carácter residual la aplicación de otro sistema distinto, que se limita a supuestos concretos en que determinadas prestaciones no aparecen en las tarifas aprobadas, que a tenor del segundo párrafo del artículo 24.6 TRLCSP se desprende que “no es competencia que se atribuya al poder adjudicador encomendante, en su condición de tal, sino a la entidad de la que dependa” los entes encomendatarios”.

No existen disposiciones legales de aplicación general sobre los criterios para la determinación de las tarifas.

Con carácter general el criterio utilizado para la fijación de tarifas es el que atiende a los costes reales de producción, tanto directos como indirectos, a los que se añaden márgenes para atender desviaciones e imprevistos que varían en función de la entidad encomendataria. Estos porcentajes sin embargo no se liquidan, siendo de aplicación directa tengan o no tengan lugar las desviaciones o imprevistos.

El Acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de junio de 2008, por el que se dan instrucciones para la atribución de la condición de medio propio y servicio técnico a sociedades mercantiles estatales cuyo capital corresponde en su integridad a la Administración General del Estado o a la SEPI y a fundaciones constituidas con aportación íntegra de esta entidad, incluye entre los conceptos que pueden componer las tarifas, además de los costes directos, indirectos y márgenes razonables para imprevistos, el concepto de “margen de rentabilidad” sin definirlo ni determinarlo.

Los márgenes de rentabilidad no entran dentro de la lógica y la coherencia jurídico-económica de la encomienda de gestión ya que las entidades encomendatarias se financian con fondos públicos, con lo que no asumen el riesgo del empresario particular, y actúan en las relaciones con su matriz como si de un órgano técnico jurídico se tratase, desplegando su personalidad jurídica únicamente en sus relaciones con terceros.

Asimismo no debe desatenderse la circunstancia de que ese exceso de financiación sobre los costes reales puede ser considerado como ayuda pública, sobre todo en el caso de las entidades que actúan en el mercado, siendo dicha financiación susceptible de ser considerada como perturbadora de la competencia.

El Tribunal observó que en ocasiones las tarifas incluyen para los trabajos subcontratados, esto es, contratados por la entidad encomendataria con terceros, el incremento de un porcentaje sobre el presupuesto de los mismos, para atender gastos de gestión (v.gr. BOE e ISDEFE), además de los costes indirectos que incluyen las propias tarifas, siendo estos costes indirectos determinados a través de un porcentaje sobre la tarifa (como es el caso de Red.es) o de una cantidad fija sumada en proporción a los costes de personal interno (en el caso de SEGIPSA).

20a) Además, encontró divergencias en la aplicación del IVA en las encomiendas de gestión, no existiendo un criterio general sobre la sujeción a este impuesto de los encargos entre la Administración General del Estado y sus entes instrumentales.

Ejecución de la encomienda

No existen parámetros legales de carácter general en relación con el grado de ejecución que la entidad encomendataria debe llevar a cabo por sí misma, esto es, sobre la posibilidad de contratación con terceros de la actividad que le ha sido encomendada por la Administración. El único supuesto en que se fijan límites legales a la subcontratación es el contemplado en la DA 25ª del TRLCSP, que establece el límite máximo en el 50% del presupuesto total de la encomienda.