Encomiendas de gestión y subcontratación

JGPA

No suelo hablar de temas que afecten directamente a mi trabajo en la Sindicatura de Cuentas del Principado de Asturias. Sin embargo, durante la comparecencia de ayer el la Comisión de Hacienda de la Junta General del Principado de Asturias, se suscitaron algunos aspectos que, obviando el caso concreto y por su importancia doctrinal y práctica puede ser tratado con naturalidad en esta bitácora.

Así, los diputados mostraron interés por el margen de maniobra que tienen los medios propios para subcontratar los trabajos de las Encomiendas de Gestión. Para resolver al cuestión debemos recordar que los contratistas (no así el medio propio) tienen un límite previsto en el artículo 227 del TRLCSP cuyo apartado 2,e prevé que, ante la ausencia en el pliego de un límite especial, “el contratista podrá subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 por 100 del importe de adjudicación”. Una previsión que los directores de obra deben cuidar, como hemos recordado aquí censurando su abuso por fomentar los falsos autónomos y la competencia desleal (más bien ilegal) a los convenios colectivos del sector.

Sobre requisitos básicos del régimen de encomiendas de gestión a los medios propios suele citarse el informe 11/2011, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado que reiteraba como esas limitaciones no les resultaban de aplicación a las encomiendas de gestión, debido a su propia naturaleza. También razonaba que, por el mismo motivo, “no puede contratar el 100 % de la obra externamente” pues indica que la entidad encomendataria no reúne la idoneidad y aptitud requerida por lo que debería haberse tramitado el correspondiente expediente de contratación. O sea: que el margen no es total, ni mucho menos.

El Tribunal de Cuentas, siempre crítico con las lagunas legales de relevancia económica, tuvo ocasión de estudiar el asunto varias ocasiones, pero principalmente en el reciente Informe de Fiscalización de las encomiendas de gestión de determinados ministerios durante los ejercicios 2011 y 2012. Allí nos dice: “Esta ausencia regulativa de la subcontratación contrasta llamativamente con los límites que el TRLCSP establece en el marco de la contratación pública” (nota al pie 11, de la página 29) pues esta situación permite que:

“la administración encomendante pueda realizar el encargo a un ente instrumental que carece de medios o de disponibilidad para llevarlo a cabo, a pesar de lo cual se encontraría obligado a realizarlo en virtud del art. 24.6 del TRLCSP, estando por ello abocado a la subcontratación, sin aplicar en este caso la legislación reguladora de la contratación pública con la misma extensión y rigurosidad que la prevista para el caso de que las AAPP fueran el órgano de contratación, configurándose la encomendataria como una mera entidad intermediaria con cuyo concurso se habilita un cambio de régimen jurídico en materia de contratación pública, mucho más rápido y flexible en su tramitación, pero también con muchas menos garantías para el interés público, al sustituir un eventual contrato administrativo (si lo hubiera celebrado directamente la administración) por uno privado (celebrado por un ente instrumental sujeto a derecho privado)”.

En anteriores trabajos el Tribunal había censurado la amplitud con la que se concibe el objeto social de algunas entidades encomendatarias, propiciando su utilización como “medio para todo”. Al margen del posible debate sobre dónde debe situarse el límite cuantitativo de la subcontratación para considerarlo cualitativamente relevante a efectos de su prohibición, el Tribunal de Cuentas considera que la posible subcontratación dentro de los límites legales establecidos, en cualquier caso “debe necesariamente estar contemplada expresamente en los pliegos de prescripciones reguladoras de la encomienda”.

En definitiva, concluye en la página 31 del informe citado que “el recurso a la subcontratación no es de libre disposición por parte del medio propio y debe ser comunicado y, en su caso autorizado por la administración encomendante, que es la titular de la competencia que se trata de gestionar a su través y es a la que corresponde dictar las instrucciones oportunas para su adecuada ejecución de forma unilateral (art. 24.6 del TRLCSP)”. Además, recordemos que Ley 19/2013, de transparencia contribuyó a dar claridad en estas actividades en su artículo 8.1.b) ordenando que “se publicarán las encomiendas de gestión que se firmen, con indicación de su objeto, presupuesto, duración, obligaciones económicas y las subcontrataciones que se realicen con mención de los adjudicatarios, procedimiento seguido para la adjudicación e importe de la misma”,

Por todo esto, fruto del debate de ese informe en la sesión del 13-10-2015 de la Comisión Mixta (Congreso-Senado) para la Relación con el Tribunal de Cuentas se resolvió pedir al futuro Gobierno de España que la ley regule de manera pormenorizada “su régimen económico con fijación de criterios homogéneos para el establecimiento de las tarifas, los procedimientos aplicables para su tramitación y para su adecuado seguimiento y control y establezca un límite general a la subcontratación ”. Acogida con gran unanimidad de los grupos parlamentarios se solicita al Tribunal de Cuentas “llevar a cabo fiscalizaciones específicas sobre el empleo de las encomiendas en los ámbitos autonómico y local con el fin de comprobar si las conclusiones recogidas en este Informe resultan comunes para todas las Administraciones Públicas”. Además, el Tribunal ha programado para este año “la realización de una Moción sobre la necesidad de desarrollar un adecuado marco legal para el empleo de las encomiendas de gestión por las Administraciones Públicas”.

En definitiva, pronto veremos nuevos informes horizontales al respecto, en coordinación con los OCEx autonómicos, como se acordó en la reunión de la que fue anfitriona la Cámara de Cuentas de Aragón hace unas semanas, con sus homólogos de las distitintas CCAA, que abordó “las fiscalizaciones que se están realizando de manera coordinada por todas las instituciones de control externo, especialmente la relativa a la utilización de la encomienda de gestión por las entidades del sector público español, cuya ejecución se acordó en reuniones anteriores con objeto de presentar unos resultados globales comunes sobre el uso de dicha figura por las diferentes entidades del ámbito autonómico”. En el caso de Asturias que ya hizo su parte, puede consultarse este otro informe.

Gracias por comentar con el fin de mejorar

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s