La ley ha atribuido a las universidades una amplia discrecionalidad para la creación de entidades instrumentales, que podrán revestir cualquiera de las formas organizativas establecidas en la legislación general aplicable. La Ley Orgánica de Universidades admite, en el artículo 84, su constitución para la promoción y desarrollo de sus fines, por sí solas o en colaboración con otras entidades públicas o privadas, «empresas, fundaciones u otras personas jurídicas de acuerdo con la legislación general aplicable». Señala como requisitos la aprobación del Consejo Social y la obligación de rendir cuentas en los mismos plazos y procedimiento que las propias Universidades.

Las encomiendas directas a estos medios propios están aceptadas en el derecho comunitario cuya jurisprudencia ha ido perfilando sus contornos, en el marco de la libre competencia. En el marco universitario español es la herramienta que da cobertura legal a las relaciones jurídicas entre la Universidad y su fundación pública. El artículo 24.6 del TRLCSP establece los requisitos necesarios que, resumidos, son: 

1) Que la fundación realice la parte esencial de su actividad para el poder adjudicador del cual sea medio propio.

2) Que el poder adjudicador ejerza sobre la fundación publica un control análogo al que tiene sobre sus propios servicios. Las encomiendas están prohibidas para las sociedades mercantiles que no sean totalmente públicas.

3) Que la norma de creación o los estatutos de la fundación, reconozcan de forma expresa esta condición de medio propio del poder adjudicador.

Dictamen del Consejo Consultivo valenciano

La cuestión surge con las encomiendas de gestión con fundaciones que no pueden calificarse, necesariamente, de universitarias y, por tanto, tampoco pueden instrumentarse como medio propio. Algo no infrecuente. Al respecto debe traerse a colación el Dictamen 659/2014 del Consejo Consultivo de la Comunidad Valenciana , de 4 de diciembre de 2014, sobre “la conveniencia y adecuación legal del ‘convenio’ como fórmula jurídica pertinente para la cobertura de las relaciones entre la Universidad y la Fundación Universidad-Empresa”.

Tras 25 años de trayectoria en sus relaciones instrumentadas jurídicamente mediante la fórmula del “Convenio”, el Rector solicita, a través la Conselleria de Educación, la emisión del informe, en relación con la fundación encargada de la gestión de los postgrados, de las prácticas externas de los alumnos así como de diversos programas de desarrollo de la investigación, transferencia e innovación.

Entiende el órgano consultivo valenciano que se trata de una fundación privada, que no recibió aportación inicial universitaria y con amplia participación pero minoritaria en el Patronato de los miembros de la Universidad.

Concluye el dictamen que si la Fundación desea mantener esa naturaleza de entidad privada, “sus relaciones con la Universidad deberán acomodarse a la normativa establecida en materia de contratación del sector público y a la legislación sobre subvenciones”. Hablando en plata: no se puede estar en las dos orillas a la vez y, si se juega con las reglas privadas, debe regir el principio de concurrencia competitiva. El marco de relaciones jurídicas entre ambas instituciones no puede ser otro que la normativa sobre contratación pública, con arreglo al TRLCSP, que “elimina la posibilidad de acudir al convenio de colaboración en los casos en que exista una relación de carácter y contenido contractual en la que existan intereses patrimoniales, con independencia del carácter público o privado del sujeto” recuerda el dictamen, y los remite a la normativa sobre contratación pública. Además, la Ley General de Subvenciones impide librar fondos sin contraprestación sin sujeción a los principios de publicidad y libre competencia, pues las subvenciones directas (artículo 22.2) o son nominativas o exigen un interés público, social económico o humanitario debidamente justificado.

Así, si se quiere atribuir por encargo a la citada Fundación la gestión de determinados servicios y actividades de la Universidad, “debería procederse a reconvertir la Fundación en una fundación del sector público en la que la dicha fundación pueda considerarse medio propio o técnico de la Universidad” y si cumpliese los requisitos del derecho comunitario para los denominados contratos in house providing, se permitiría la encomienda. En caso contrario, la fundación deberá concurrir en igualdad de condiciones que el resto de los licitadores interesados.

Financiación pública

Aunque más de la mitad de los ingresos de la fundación eran precios públicos por cursos de postgrado aprobados por el Consejo Social, el Consejo Consultivo entendió que no existía una financiación mayoritaria “directa” por parte de la Universidad. Siendo reveladora la estrecha dependencia respecto de la Universidad, el órgano consultivo valenciano sigue la interpretación restrictiva de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, del requisito relativo a la financiación cuyo criterio “no tiene carácter absoluto” y aunque la gestión estudios de postgrado otorga el 56% de los ingresos no supone “financiación indirecta” de la Universidad a favor de la Fundación, sino como precio o contraprestación por los servicios o actividades gestionadas.

Incompatibilidades

Respecto a la posible incompatibilidad o limitación para los cargos directivos y de gestión en la Universidad, recuerda el Consultivo valenciano que el la legislación de incompatibilidades (artículo 8 de la Ley 53/1984) limita a dos los órganos de gobierno a que se refiere el apartado anterior, sin apreciar incompatibilidad en los cargos directivos y de gestión universitaria nombrados en representación de la Universidad. Para el resto, debe tenerse en cuenta que la legislación autonómica de Consejos Sociales donde la condición de miembro es incompatible con la pertenencia a órganos rectores en empresas o sociedades que contraten con la universidad.

Otro dictamen en materia universitaria

No es éste el único dictamen que ha realizado, en los últimos meses, el Consejo Consultivo valenciano sobre materia universitaria. En diciembre pasado también informó (Dictamen 658/2014) otra petición del Rector de la Universidad de Valencia en relación con la petición de un profesor funcionario, con régimen de dedicación a tiempo completo, de pasar a tiempo parcial para desarrollar tareas docentes e investigadoras en una universidad noruega, de carácter publico.

El solicitante alegaba que tendría disponibilidad horaria (la habitual práctica de concentrar la docencia en un cuatrimestre) a pesar de lo cual el Rectorado resolvió́ denegar la petición por entender que era incompatible la situación de funcionario universitario en activo.

El dictamen ratifica la decisión de la Universidad de Valencia atendiendo, por un lado a la Ley de incompatibilidades según la cual, cuando estuviera a tiempo parcial, no podrá́ compatibilizar un segundo puesto de trabajo en el sector publico: “Difícilmente podría admitirse que es incompatible prestar servicios como PDI funcionario a tiempo parcial en la Universidad de Valencia y en la Jaime I de Castellón, o en el Ayuntamiento de Valencia, y no con una Universidad ubicada a miles de kilómetros”.

Y, por otro lado, apela al interés público pues el hecho de acumular la docencia (solo la docencia, no el resto de sus obligaciones como funcionarios) no obvia el correspondiente permiso administrativo para ausentarse, lo que debe justificarse por razones investigadoras y/o formativas. Recuerda el Consultivo que los profesores no solo tienen obligaciones lectivas, sino también de gestión, tutoría y asistencia al alumnado, tutorías que solo pueden ser parcialmente atendidas on line según disponga la universidad: “lógicamente, de la participación en su vida académica, organizativa y, en suma, de la comunidad de la que forma parte”.

Quizás el interesado debió de tramitar su solicitud de acuerdo con las previsiones de movilidad de la Ley de la Ciencia.