¿El Código Penal de las Encomiendas?

Por Teresa Moreo Marroig

Este verano tuve la ocasión de leer el informe de la Comisión Nacional de la Competencia sobre los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia, 2007-2012, publicado el mes de junio, y no puedo evitar hacer una comparativa con el reciente informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas de 28 de noviembre, sobre la utilización de la encomienda de gestión regulada en el TRLCSP, ejercicios 2008-2012.

Salvando las distancias que separan el actuar de estas dos instituciones, que las conducen a hacer hincapié en diferentes aspectos de estos negocios, en ambos documentos se deja ver una preocupación profunda por la inadecuada utilización de esta figura que, en cifras de la CNC, fue utilizada para la gestión de 2.500M de euros del gasto público, en el año 2011.

Tras el análisis efectuado aparecen luces rojas en ambos informes que conducen a realizar las siguientes RECOMENDACIONES:

COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA	TRIBUNAL DE CUENTAS
Revisión y evaluación en todas las Administraciones Públicas de la situación de sus respectivos medios propios y de la concesión de nuevas condiciones de medio propio. Modificaciones normativas en el concepto de encomienda de gestión y concepto de convenio.	Que se proceda a un cambio en la denominación de esta figura a fin de evitar confusiones con la del artículo 15 de la L30/92

Asegurar que cada entidad instrumental cumple, en la práctica y en sus Estatutos, los requisitos del verdadero carácter de medio propio.	Regulación integral de esta figura a fin de dotarla de mayor seguridad jurídica, homogeneidad y mayor control. Que se exija la confirmación de que los medios propios tienen medios efectivos para llevar a cabo los encargos

Que se modifique la normativa sobre los medios propios para que incluya: 1/.- definición explícita de control análogo (Nueva Directiva: 80%) 2/.-porcentaje de actividad mínimo que el medio propio debe realizar anualmente para su correspondiente poder adjudicador. (Nueva Directiva: 20%) 3/.-que sus normas estatutarias recojan obligatoriamente una delimitación precisa, detallada y cerrada de las competencias a ejercer por el ente instrumental.	Que en los expedientes se proceda a una justificación detallada y exhaustiva de la necesidad de llevarlas a cabo, justificando la mayor economicidad y eficiencia de esta vía frente a la contratación abierta. Que, igual que en el ámbito contractual, la elección de la vía encomienda frente a contrato suponga la elección de la oferta económicamente más ventajosa.

Exigencia normativa de que: 1/.-El órgano de contratación justifique cada encomienda 2/.- La contraprestación por la encomienda debe orientarse estrictamente a sufragar los costes sin que el medio propio pueda obtener ningún beneficio 3/.- Limitar explícitamente la posibilidad de subcontratación 4/.- Limitar en la normativa la posibilidad de que los poderes adjudicadores constituyan encomiendas “marco” u modificar el contenido original de la encomienda 5/.- Reducir normativamente la posibilidad de renovación automática	Que en tanto no se proceda a la modificación normativa que limite la subcontratación, se establezca en las resoluciones de encomienda, estatutos de medios propios, ..etc, limitaciones en este sentido, con el fin de evitar que se utilice exclusivamente con el fin de orillar el régimen de contratación. Que no se cargue coste alguno por la subcontratación. Que se eliminen los márgenes de rentabilidad y que los márgenes para atender imprevistos sean siempre liquidados y debidamente justificados. Mayor rigor en la aprobación de las tarifas. Evitar las prórrogas tácitas.

Modificaciones normativas para favorecer el recurso de los poderes adjudicadores a la contratación pública, facilitando el cumplimiento y la agilidad de los trámites y favoreciendo el procedimiento abierto.
Instrumentos de publicidad, control y centralización de la información (Ley de transparencia)
Fortalecer el control previo interno de las distintas unidades fiscalizadoras, así como el control a posteriori externo de las entidades fiscalizadoras de cuentas para que, dentro de sus propias competencias, verifiquen el contenido de la memoria de impacto y su adecuación a los principios favorecedores de la competencia señalados en este informe.

Realmente en estos informes se está configurando una especie de “código penal de las encomiendas” pues en él se tipifican conductas que deben evitarse, bien mediante decisiones del órgano de contratación o bien mediante una regulación específica, concreta y restrictiva. Desde aquí nos permitimos añadir algún pecado más a la lista.

En cuanto a la confusión con otras figuras similares, desde mi punto de vista, resulta más preocupante que la confusión entre encomienda de la L30/92, la inadecuada utilización de una encomienda de gestión para instar a un ente instrumental al ejercicio de una competencia, cuya titularidad le ha sido previamente traspasada mediante la técnica de la desconcentración. En estos casos, la empresa pública, la fundación,…etc. debe ser dotada en sus presupuestos de los créditos necesarios para llevar a cabo dicha actividad que forma parte de sus fines propios, créditos que le serán aportados mediante transferencia verticales, nominativas o no, con cargo a los capítulos IV o VII del presupuesto de su administración matriz, resultando improcedente la encomienda de gestión, retribuida por tarifas y con cargo a los capítulos II o VI del presupuesto de la Administración.

En cuanto a las tarifas, su fijación requiere verdadera actividad empresarial que haga posible la existencia de una contabilidad de costes. En algunos casos, el medio propio se limita a contratar personal y sus tarifas se basan en precio hora/categoría profesional, sin tener en cuenta otros costes que se encauzan como subcontratación. Otro problema que surge con las tarifas es que no se aprueban con vocación de permanencia. Se aprueban para cada presupuesto de encomienda que, en algunos casos se confecciona intuitu personae, según los profesionales que ejecutan la encomiendo, que además son “inamovibles”, y si no, pregúntale a un juez. (Muy a pesar de la Resolución de 27/10/2010, aprobada por la Comisión mixta para las relaciones con el Tribunal de Cuentas)

La responsabilidad del medio propio frente a terceros. ¿Hasta qué punto puede trascender la responsabilidad del medio propio a la Administración? La Jurisprudencia es favorable a la teoría del levantamiento del velo y por tanto, existe una responsabilidad subsidiaria de la Administración. ¿Cómo se repercute? ¿Se cuantifica?

La efectiva comprobación, que no recepción, de los bienes, servicios u obras ejecutados, ¿se realiza con el mismo rigor que se da en los contratos? Mi opinión es que no. En primer lugar, se parte de una indefinición de aquello que debo comprobar. Salvo obras y suministros, existe una tendencia a redactar pliegos técnicos definitorios del objeto del encargo, confusos, profusos y difusos. Con estos antecedentes, la comprobación que debe llevar a cabo la Administración se convierte en algunos casos en un teatro.

¿Hacia dónde vamos?

En mi opinión, no va a disminuir esta técnica tan cómoda para la Administración. La guerra declarada por la CNC, reflejada en el informe de junio, no se ganará. La Nueva Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la contratación pública, cuya aprobación está prevista para el 14 de enero de 2014, en su artículo 11, otorga carta de naturaleza a esta figura aportando algunas luces y algunas sombras.

En ella se fija porcentaje mínimo para considerar el control análogo. La propuesta salió en 2011 con un 90% y parece ser que se va a aprobar con un 80%. También el porcentaje de negocio que pueden llevar a cabo en el mercado libre los medios propios; en la propuesta un 10%, en el texto consolidado un 20%. Algo es algo.

Otro aspecto que aplaudo de la Nueva Directiva es la expresa generalización de la prohibición de participación privada en el medio propio, sin que puede entenderse reducida a las entidades societarias, como hizo el legislador español en el artículo 24.6, in fine, del TRLCSP, que permite que entidades con participación minoritaria de fundaciones privadas, bancos, ..etc., tengan la consideración de medio propio y servicio técnico de la Administración.

Sombra hay alguna. El artículo 11 comienza diciendo: “Un contrato adjudicado por un poder adjudicador a otra persona jurídica quedará excluido…..” y repite el término “contrato” en varias ocasiones. Se trata de una sombra tal vez no profunda pero que choca de frente con el concepto español de encargo a medio propio, concebido por unanimidad de la Doctrina como un acto unilateral, en el ejercicio de la potestad auto organizativa de la Administración, consistente en una orden de servicio interna y, por tanto, carente en absoluto de los elementos fundamentales que constituyen el contrato, según nuestro Código Civil. Insisto en la levedad de la sombra pero me preocupa lo que puede dar de sí tal definición en el texto comunitario, en un país de librepensadores, algunos con más arrojo que preparación.

La reciente Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en el artículo 8, obliga a los sujetos incluidos en su ámbito de aplicación a hacer públicas las encomiendas de gestión que se firmen, con indicación de su objeto, presupuesto, duración, obligaciones económicas y las subcontrataciones que se realicen con mención de los adjudicatarios, procedimiento seguido para la adjudicación e importe de la misma. Es un paso importante y positivo.

Feliz Navidad a todos