El pasado 8 de septiembre, nuestro Tribunal de Cuentas hacía público el contenido de tres importantes sentencias sobre el “caso saqueo” del Ayuntamiento de Marbella durante los gobiernos del gilismo.

Aun no disponibles en la web del Tribunal, las sentencias giran sobre dos conceptos de especial interés: la necesidad de una justificación de los gastos que no sea meramente formal (mudando el antiguo y rigorista criterio de la sección de enjuiciamiento) y la amplia responsabilidad contable de los Administradores de las sociedades públicas.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas interviene como consecuencia de la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sociedades mercantiles participadas (ejercicios 2000 y 2001) que había determinado indicios de responsabilidad contable en diversas sociedades municipales. Los procesos, tras múltiples vicisitudes y apelaciones, empiezan a concluir.

Concepto de pago indebido

Reiteradamente, el Tribunal de Cuentas ha considerado pagos indebidos aquellas salidas de fondos realizados sin causa, es decir , sin contraprestación de utilidad pública. Por ejemplo, la Sentencia 18/04 ya afirmaba:

Según establece el art. 1.274 del Código Civil, en los contratos onerosos se entiende por causa la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte, añadiendo el art. siguiente que los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno. En la operación económica presente se ha efectuado un pago con fondos públicos que carece de causa, al no haber quedado probada la existencia de contraprestación alguna por la perceptora del pago. Ello determina, por tanto, la existencia de un saldo deudor injustificado, calificable de alcance ….

La STCu 8/2010 (asunto de Boadilla del Monte) había supuesto un avance en la caracterización del concepto de pagos indebidos, incluyendo no sólo los que se realizan sin título que los justifique, sino también los que se satisfacen con fundamento en títulos jurídicamente insuficientes o irregulares.

Desde esta perspectiva, la mera existencia material de un contrato, convenio, pacto, resolución o acuerdo no implica necesariamente la corrección jurídica de los pagos que se derivan de ellos pues, si dichos títulos adolecen de vicios jurídicos relevantes, no podrán constituirse en causa legal justificativa de las salidas de fondos que sean consecuencia de ellos.

Parece lógico: no basta con una justificación meramente formal (con facturas o minutas genéricas) sino que se exige la necesaria comprobación material del destino dado a los fondos públicos.

Pagos indebidos: un pasito p’alante

Pues bien, la Sentencia 18/2010, de 8 de septiembre enjuicia la responsabilidad contable por alcance en los fondos de la sociedad participada por el Ayuntamiento de Marbella, “Control de Servicios Locales, S.L, en relación con diversos pagos a profesionales que carecieron de la “documentación adecuada que los justifique”. En ellos, sólo existe “una mínima justificación formal” en concepto de honorarios, que es considerado por el Tribunal como absolutamente insuficiente “pues el único medio de prueba aportado para acreditar la realidad del encargo y el servicio es la declaración del propio profesional (…)  con meros testimonios personales y sin aportar los informes y trabajos que se dicen realizados”. Y declara el alcance en las facturas de los auditores (¡453.163 euros!) o el abogado Del Nido (3.485€) así como en otros varios servicios profesionales hasta un importe total de 1.846.642 euros.

Además el Tribunal tiene muy en cuenta que:

“La existencia de numerosos pagos similares de minutas por parte de otras sociedades municipales del Ayuntamiento de Marbella, así como un conjunto de hechos que llevaron al juez instructor a concluir que existía una presunta intención de despatrimonializar el Ayuntamiento y sus sociedades participadas para enriquecer y beneficiar a personas concretas”.

También, la Sentencia del TCu 16/2010, de la misma fecha, sobre otra sociedad municipal “Suelo Urbano 2.000, S.L.”, sigue este camino al no aceptar, por las razones materiales apuntadas, la justificación de la minuta del abogado Del Nido, por 3.458 euros (también) en concepto de honorarios por cumplimentar los cuestionarios remitidos por el Tribunal de Cuentas. Poca cuantía pero importante avance jurisprudencial, que también se emplea para obligar al reintegro por los administradores de un anticipo de 90.151 euros a otra sociedad cuya única justificación es el asiento contable, sin que los condenados justificaran que obedecía a obligación alguna, tal como puso de manifiesto el informe de fiscalización del TCu, con valor probatorio “cualificado” sólo desvirtuado por otros medios de prueba, lo que no ocurrió.

En fin, la STCu 17/2010, de la misma fecha, sobre otra sociedad municipal, “Jardines 2000, S.L.”, tampoco acepta, por idénticas razones, el pago de diversas minutas del abogado Del Nido: una de 3.458 euros (¡también!), en concepto de “honorarios por la cumplimentacion de cuestionarios remitidos por el Tribunal de Cuentas”; ni otra minuta suya de 7.362 euros en concepto de “honorarios por la fiscalización del Tribunal de Cuentas”; ni otra minuta suya por 17.429 en concepto de “examen de documentación contable y fiscal”; en todos ellos “no se considera suficientemente acreditada la realización de los servicios profesionales” por ausencia de documentación adecuada que los justifique.

Responsables: los Administradores

En todos los casos analizados, se considera como responsables contables directos y solidarios a los Administradores (ojo: no los profesionales que cobraron las minutas) pues se dan los requisitos de toda responsabilidad contable (acción u omisión, con vulneración de la normativa presupuestaria o contable que da lugar al menoscabo de caudales, de manera efectiva, individualizada y evaluable, con una relación de causalidad) de los miembros respectivos de cada Consejo de Administración.  El Tribunal recuerda sus relevantes funciones de regular, vigilar y dirigir la marcha de la sociedad, “entre las que cabe incluir las de comprobar los pagos realizados por la sociedad, donde tenían capacidad para actuar en bancos y en toda clase de operaciones”.

Los Consejeros argumentaron que su gestión era “meramente formal”, lo que desmontará el Tribunal al tener presente que la legislación mercantil, tras aceptar el cargo, les inviste de derechos pero “también de obligaciones entre las que se encuentra la de desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal”, cuyo desconocimiento supone una grave negligencia en el desempeño de su cometido social.

No tardaron los condenados (lo hacen siempre) en echar la culpa al interventor, al que la Corporación Municipal había impuesto el sistema de control financiero a posteriori, por lo que el Interventor “es claro que no pudo advertir las presuntas irregularidades en los pagos” y además “fue suspendido temporalmente de empleo y sueldo por el ayuntamiento por presunta deslealtad y uso de documentación, al haber facilitado el funcionario diversa información a la sección de enjuiciamiento“.

Un resumen (menos árido) de esta entrada fue publicado en La Nueva España con el título «La factura no es suficiente«.