Hace unos días la Agencia Valenciana Antifraude promovió una interesante mesa con el título «Enriquecimiento injusto en el sector público: ¿uso o abuso?». A la pregunta que daba título al panel la respuesta de Teresa Moreo fue clara y debe ser: ¡Abuso!

Esta situación, que debería ser extraordinaria, se ha convertido en un mal sistémico sin solución de continuidad, especialmente en el ámbito sanitario. Hace ya 13 años que, en este blog exponíamos la práctica frecuente de nuestras Administraciones Públicas de agotar la consignación presupuestaria de un ejercicio antes de finalizarlo y, a partir de ese momento, cargar los gastos al siguiente ejercicio: “En el pecado está la penitencia: el siguiente presupuesto comienza menguado”. Desde hace años, las Instituciones de Control Externo consideran esa área como habitual objeto de sus fiscalizaciones recurrentes.

Esta táctica de las facturas del cajón ha venido siendo habitual no solo en el ámbito sanitario. La contratación verbal, las prórrogas extraordinarias, los modificados de hecho, el fraccionamiento ilícito y la adjudicación indebida de contratos sin publicidad, constituyen el origen de gran parte de los procedimientos de reconocimiento extrajudicial de crédito o de revisión de oficio que se instruyen con el objeto de evitar el enriquecimiento injusto de la Administración.

Bajo el formato de webinar la sesión contó con ponentes pertenecientes tanto a órganos de control tanto externo como interno. Entre los primeros: Antonio Mira-Perceval Pastor, Síndico de Comptes de la Generalitat Valenciana y Carlos Cubillo Rodríguez, Director Técnico en la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas; Por los órganos de control interno: Teresa Moreo Marroig, Interventora Delegada de la Comunidad Autónoma de Baleares y Jorge García Hernández, Interventor general del Ayuntamiento de Gandía y desde el ámbito consultivo: Patricia Boix Mañó, Letrada mayor del Consejo Consultivo de la Comunidad Valenciana.

Para Teresa Moreo, si la contratación se ha celebrado adoleciendo de vicios de nulidad absoluta, no podrá ser eficaz y las facturas no se podrán abonar. Pero esta conclusión jurídica no puede desconocer la real existencia de prestaciones, cuyas consecuencias, si bien no pueden ampararse ni justificarse legalmente en ninguna figura contractual, encuentran apoyo lógico y jurídico en la aplicación de los principios generales del Derecho, y básicamente en el principio de prohibición del enriquecimiento injusto, que hace nacer una obligación ex lege de restituir al tercero en tales casos el valor de la prestación efectivamente realizada.

La restitución, como institución de tutela primaria, implica devolver el valor de las cosas, es decir, abonar el precio, pero muchos aspectos que inciden sobre estos expedientes se encuentran huérfanos de regulación.

Además, la ponente planteaba otras cuestiones igual de interesantes: ¿Cuál es el procedimiento? ¿Debe intervenir el Consejo de Estado u órgano consultivo similar? ¿La factura presentada se debe rechazar? ¿Cómo se calcula la cuantía del enriquecimiento de la Administración? ¿Incluye el beneficio industrial? ¿Y los intereses de demora?

Todas estas preguntas que plantean los operadores jurídicos no encuentran respuesta en el artículo 28 del RD 424/2017.

Hace tres meses, el Tribunal de Cuentas, en su Informe de fiscalización nº 1.415, sobre los expedientes de reconocimientos extrajudiciales de crédito aprobados por las entidades locales, puso de manifiesto la necesidad de llevar a cabo una revisión normativa de esa figura para que se establezcan los supuestos excepcionales en los que puede ser aplicado y se regule el procedimiento.

En este sentido, la Comunidad Autónoma de Baleares ha sido pionera, ya que desde 2012 viene aplicando la Instrucción conjunta de la IG y la Abogacía, en la que se dan las pautas para evitar el enriquecimiento injusto de la Administración. Y se ha ido más allá. El parlamento balear aprobó la Ley 2/2020 que en el artículo 39 regula el procedimiento que se debe seguir para el reconocimiento extrajudicial de créditos, ”con mayor o peor acierto”, según la ponente.

Pero no basta con regular. Se debe acudir a las causas para erradicar la contratación irregular. La planificación, la formación, la correcta financiación, la suficiente dotación de medios y la simplificación de los procedimientos de contratación ayudarán a alcanzar la meta, si bien, tal vez no sea suficiente si no existe un correlato entre las conductas irregulares descritas y un perjuicio para quienes incurren en ellas, tanto servidores públicos como operadores económicos. Os animo a seguir esta y las restantes ponencias.

Ninguna de estas patologías vería la luz si tuviéramos una adecuada estrategia de la contratación pública, cumpliendo el mandato de la LCSP cuyo artículo 28 prevé la necesidad de su programación y planificación. Hoy quiero traer a la bitácora la obra dirigida por Jaime Pintos Santiago. Se trata del interesante libro “Planificación y racionalización de la compra pública” de editorial Aranzadi, 2021 (548 páginas, 59€, incluye versión electrónica) donde quince prestigiosos, especialistas en la materia, tanto académicos como profesionales de la gestión, profundizan en el análisis estratégico de la compra pública, en tres bloques: Planificación, racionalización y control. Una obra innovadora que nos conecta con el Buen Gobierno de las Administraciones Públicas.

Por otra parte, la misma editorial Aranzadi publica el Obsevatorio de los contratos públicos 2019, (2020, 648 págs y 65€) dirigido por José María Gimeno Feliu y coordinado por Maria del Carmen de Guerrero Manso. La obra incluye versión electrónica. Se realiza un análisis sistemático y en profundidad de la incidencia que la crisis sanitaria del COVID-19 ha tenido en la contratación pública tanto de forma global como en relación a aspectos específicos. No os dejéis engañar por el título que incluye 2019. Se trata de 21 estudiosos de las diversas perspectivas que la crisis sanitaria del 2020 ha tenido en los diversos tipos de contratos, la nueva normativa, el reequilibrio económico, la suspensión, los efectos, el desistimiento, arbitraje, , recursos y otras muchas vertientes del año que vivimos peligrosamente. O mejor dicho, el bienio negro que va camino de trienio.