La reciente sentencia de la sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, de 30-1-2012, vuelve sobre algunos aspectos fundamentales en las responsabilidades de quienes administran fondos públicos. Se trata del concepto de gasto innecesario, que es acogido con firmeza, al entrar a valorar si se considera justificado su precio y poniendo en relación su contenido con los fines de una fundación. Además, analiza y respalda la imposibilidad de exigir su reintegro no sólo al funcionario o autoridad que lo encarga, sino también al proveedor (extraneus) que se beneficia de esos pagos indebidos. 

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas dictó sentencia el 8 de julio de 2009 declarando la existencia de un alcance en los fondos públicos de 332.336,90 euros y considerando responsables contables directos y solidarios a la Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo (FORCEM) y a su Director Gerente, que llamaremos D. Julián,  y condenándoles al reintegro de la cifra del principal del alcance, así como de los correspondientes intereses legales. El Tribunal Supremo amplia la cuantía y los responsables, en esta notable sentencia.

Hechos

La exigencia de responsabilidad contable arranca de las conclusiones de un Informe de Fiscalización, del Tribunal de Cuentas en 2001, sobre contratos de asistencia, consultoría y servicios celebrados por FORCEM, por considerarse indebidos determinados pagos realizados por FORCEM como consecuencia de los diversos dictámenes y asesoramientos realizados, así como por la revisión del contrato y por la indemnización por la rescisión contractual con la citada mercantil. La demanda del Fiscal afirmaba que tales trabajos fueron irrelevantes o copias de otros anteriores, sin que existiera, a su juicio, causa jurídica para su abono, también consideraba contraria a Derecho la modificación contractual por injustificada. La responsabilidad exigida a los Sres. Jose Ramón –Vicesecretario y asesor jurídico interno- y Julián –Gerente- se basaba en su condición de ordenadores de los pagos realizados. Veamos con detalle el escenario.

La FORCEM -Fundación constituida por CEOE, CEPYME, CCOO, UGT y CIG, quienes aportaron su capital inicial- se nutrió, para llevar a cabo los Acuerdos Nacionales de Formación Continua, de los fondos aportados por el Instituto Nacional de Empleo (INEM), por la Unión Europea y de los provenientes de la gestión de los remanentes de su tesorería . Para los fondos del INEM, el primer Acuerdo Nacional previó que podía destinarse el 10% a gastos de funcionamiento. El segundo Acuerdo Nacional dispuso a tal efecto una cantidad fija cuya utilización debería justificar la Fundación.

Recordando el valor probatorio de los Informes de Fiscalización, en el sentido de que habrán de tenerse por ciertos los hechos que recojan salvo que sean desvirtuados por otros medios de prueba aceptados, quedó claro que, en 1994, FORCEM contrató con ODÓN 91, S.L. el asesoramiento jurídico por un precio de once millones quinientas mil pesetas anuales (IVA incluido) y tuvo vigencia hasta el 30 de abril de 1998. Esa sociedad estaba constituida desde 1991 por el Sr. Rogelio , Abogado del Estado y colegiado ejerciente, su esposa y un hijo de ambos menor de edad. Su objeto era el asesoramiento jurídico.

En 1995, FORCEM decidió, además, nombrar al Sr. Rogelio secretario, con funciones de secretario de actas de los órganos de gobierno de FORCEM percibiendo 50.000 pesetas por cada sesión a la que asistiera. Asimismo, en 1996 se amplió el contrato de asesoramiento entre FORCEM y ODÓN 91, S.L. de manera que el precio pasó a ser de treinta millones de pesetas, se mejoró la cláusula de revisión anual del contrato y se introdujo una indemnización por rescisión sin justa causa equivalente a una anualidad. Esa ampliación del contrato se formalizó mediante una carta del Sr. Julián , Gerente de FORCEM, a la que dio su conformidad el Sr. Rogelio , apoderado de ODÓN 91, S.L. Además, el Sr. Jose Ramón era asesor jurídico interno de FORCEM y una de las personas que, como vicesecretario de la fundación, debía añadir su firma a la del Gerente en grandes contratos de más, teniendo autorización para firmar, con otra de las personas designadas al efecto, los pagos.

En 2003, la Subsecretaría del Ministerio de Justicia sancionó al Sr. Rogelio con traslado con cambio de residencia, por considerarlo responsable de una falta muy grave por el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades.

La trama

El Ministerio Fiscal definía el entramado de la siguiente manera:

(i) el Sr. Rogelio incurrió en abuso de personificación jurídica pues el asesoramiento prestado por ODÖN 91, S.L., sociedad familiar de la que era administrador y tenía prácticamente como único cliente a FORCEM, se reducía a los dictámenes que firmaba el propio Sr. Rogelio ;

(ii) los cinco dictámenes tuvieron como causa única oponerse al reintegro de las ayudas acordado por el INEM;

(iii) ni por su extensión ni por su complejidad eran susceptibles de facturación independiente;

(iv) dos de esos dictámenes eran reproducción de otros dos;

(v) Otro dictamen era innecesario pues había perdido vigencia la resolución que lo motivó; y

(vi) el informe del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid no permite sustentar que los honorarios percibidos por ODÓN 91, S.L. no fueran excesivos.

Afirmaba el Ministerio Fiscal que la sentencia del TCu había vulnerado el ordenamiento jurídico porque (i) los pagos realizados eran indebidos pues no perseguían el cumplimiento de los fines de FORCEM, es decir el ejercicio de acciones formativas, sorprendiéndose de que las sentencias de instancia y apelación los vean justificados y entiende que esta última yerra cuando considera que las cuestiones planteadas versan sobre la oportunidad cuando lo determinante es que los gestores de fondos públicos no pueden elegir en qué se gastan el dinero sino que han de aplicarlo a la consecución de los fines públicos que tienen encomendados y sólo pueden utilizar criterios de oportunidad para elegir entre la persecución de los diferentes fines públicos que tengan asignados.

Conclusiones del Tribunal Supremo

Reconoce el TS la importancia de las cuestiones suscitadas por los distintos intervinientes: la legitimación pasiva y la noción de cuentadante, la naturaleza de los fondos concernidos, el concepto de alcance, la extensión del control jurisdiccional ejercido por el Tribunal de Cuentas en el procedimiento de reintegro por alcance y el juego que en él puedan tener los principios constitucionales de eficiencia y economía, son algunas de ellas, además de la relacionadas con la valoración de las pruebas aportadas.

Sobre el «extraneus»

La fiscalía del Tribunal de Cuentas de España tiene en este aspecto una particular batalla doctrinal y jurisprudencial para incluir dentro de la órbita de la responsabilidad contable a cooperadores necesarios externos, de forma similar a quienes la doctrina penal califica de extraneus. Recuerdo una brillante conferencia impartida en Salamanca por el Fiscal-Jefe y de total actualidad. En este caso, sostiene el Ministerio Fiscal que el Sr. Rogelio cuenta con legitimación pasiva por lo que la sentencia se equivoca al tenerlo por extraneus . Dice así la fiscalia, sobre el particular:

A nuestro parecer, la legitimación pasiva del Sr. Rogelio en este procedimiento de responsabilidad contable se fundamenta, desde el punto de vista fáctico, en las retribuciones que percibió de FORCEM por las funciones desempeñadas para dicha entidad y, singularmente, en el ocultamiento de que era él personalmente quien iba a prestar los servicios contratados por FORCEM con ODÓN#91, lo que facilitó que se le encomendara al Sr. Rogelio el cometido de Secretario de los Órganos de gobierno de la Fundación, posición desde la que le fue fácil urdir la trama con la que obtuvo sustanciosos beneficios de los gastos previstos para el funcionamiento de la entidad, y desde el punto de vista jurídico, en su condición de coautor o, al menos, de cooperador necesario para la realización de los hechos generadores de responsabilidad contable».

Sin embargo, el Tribunal Supremo vuelve a acoger la doctrina del extraneus respecto al asesor externo, el Sr. Rogelio, que«(…) es la de una persona contratada por la Fundación, no para intervenir en la adopción y ejecución de acuerdos, sino para organizar los servicios jurídicos de FORCEM y asesorar en Derecho a sus órganos». La condición de gestor de fondos públicos, insiste, sólo concurre en quien tiene capacidad de disposición sobre ellos, «lo que no se da en quien desarrolla una actividad limitada al asesoramiento».

Tampoco acepta la Sentencia que sea cooperador necesario, apoyándose en pronunciamientos previos del Tribunal de Cuentas en los que se ha dicho que «el «extraneus» no puede ser responsable contable porque no concurre en el mismo la condición de gestor de fondos públicos y de cuentadante respecto a los mismos, aunque su participación en los hechos hubiera constituido una colaboración necesaria en la producción del daño».

A ellos añade la posición adoptada por este Tribunal Supremo sobre el particular en la sentencia de 17-4-2008 que, confirmando pronunciamientos anteriores, señala que: «sólo pueden ser sujeto de responsabilidad contable aquéllos que tengan la condición de gestores de fondos públicos, sin perjuicio del supuesto especial de los perceptores de subvenciones y otras ayudas del Sector Público. El cooperador necesario queda fuera del ámbito subjetivo de la responsabilidad contable, criterio reiterado por nuestra sentencia de 21 de julio de 2011«.

Sobre la necesidad del gasto

El Tribunal de Cuentas consideró que el aumento del precio del contrato comportaba alcance en virtud de los siguientes extremos recogidos en el Informe de Fiscalización.

«El 25 de julio de 1996 (…) fue modificado el contrato (…), en cuatro aspectos: a) el precio a pagar por FORCEM (…), para aumentarlo; b) el criterio de revisión anual del precio (…); c) la falta de inclusión del IVA (…) antes (…) incluido (…) d) y para establecer (…) una cláusula de indemnización por resolución del contrato sin justa causa, previamente inexistente.

La modificación (…) se instrumentó por medio de una carta (…), dirigida por el entonces Gerente de FORCEM (…) a ODÓN ’91 S.L. (…). Por lo tanto, la iniciativa (…) tuvo su origen en el entonces titular de la Gerencia de FORCEM (…) todo ello basado en que «el constante incremento de la actividad de esta Fundación y la complejidad de las cuestiones que demandan su intervención y la necesidad de mayor aportación de sus servicios y asesoramiento, (especialmente de carácter verbal) que de Vds. se viene requiriendo, con el consiguiente aumento de la dedicación prestado por esa entidad, hacen aconsejable la modificación de algunos de los extremos pactados en su momento…»

Así pues, desde 1995, la Fundación contaba con un Secretario, el Sr. Rogelio , que (…) asumió (…) funciones de asesoramiento jurídico «interno» y «continuo» (…), compatible con el apoyo técnico- jurídico «externo» y «esporádico» atribuido a ODÓN 91, S.L. (…). b) La Fundación, (…) contaba también con un servicio interno de asesoría jurídica. c) El párrafo final de la cláusula segunda del contrato permitía la existencia de dictámenes que, por su extensión o complejidad, pudieran ser objeto de facturación independiente (…).

El Ministerio Fiscal pedía examinar el precio de cinco dictámenes “desde la perspectiva que ofrece el artículo 31.2 de la Constitución”, es decir, no sólo a partir de consideraciones de legalidad, sino también en atención a criterios de eficiencia y economía y teniendo presente que el valor probatorio de los informes de fiscalización.

A este respecto, el Tribunal Supremo acoge el razonamiento de la fiscalía del TCu y entiende que no parecen justificados los pagos correspondientes, pues no revisten, por su finalidad, extensión y por la complejidad de las cuestiones abordadas, entidad que justifique su articulación fuera del contrato ni las cantidades con que fueron pagados. En total, 2.124.213 de euros que deben reintegrar solidariamente la Fundación, don Julián (gerente) y  don José Ramón (Vicesecretario).

Conclusión ésta a la que llega teniendo en cuenta que los rasgos formales y de contenido de dichos dictámenes no se compadecen con su retribución. Así (uno tiene 54 folios, otro 266, otro 1.035, otro 547 y el último 16) resulta que los cuatro primeros presentan un formato de unas trece líneas por página, con letra de cuerpo grande y amplios márgenes y que muchas de ellas recogen columnas de media página en todos los casos, muy numerosos, en que reproducen textos. Por otro lado, dos tienen exactamente las mismas conclusiones. Otros dos  son prácticamente idénticos en contenido y conclusiones. La diferencia principal es el mayor número de textos que reproduce el primero que, además, se elabora cuando ya no estaba vigente la resolución del INEM, que lo motivó y el último no refleja elementos de complejidad que justifiquen su elaboración y retribución independientes. Y parecidos argumentos han de conducir a ver alcance en las retribuciones del Sr. Rogelio como secretario de actas de FORCEM pues se hace difícil comprender la razón por la que se ha de contratar para realizar funciones que implican asesoramiento interno a quien ya está prestando servicios de esa naturaleza a través del contrato con ODÓN 91 S.L. y, además, sucede que la Fundación contaba con sus propios asesores.

En consecuencia, “dichas retribuciones y dictámenes, ahora desde la perspectiva de su carácter indebido por reputarlos ajenos a los fines de formación de FORCEM, no puede considerarse justificada desde ese punto de vista el precio de unos servicios a todas luces innecesarios: en nada concurren a la realización de los fines de la Fundación”. Así, pues, una vez establecido -como pedía el Ministerio Fiscal- que hubo alcance por las cantidades correspondientes a estos dictámenes, la consecuencia que se impone es la de tener por responsables del mismo al Sr. Jose Ramón y al Sr. Julián en aquellos en los que intervino, al igual que a FORCEM, que será también responsable por las retribuciones del Sr. Rogelio como secretario de actas y, con el Sr. Julián , de la modificación del contrato.