La dependencia de las Instituciones independientes

El jueves pasado se presentó el libro homenaje al magistrado Rafael Fonseca González que se jubila del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

La obra ha sido dirigida por el catedrático de derecho administrativo y presidente de la Real Academia Asturiana de Jurisprudencia, Leopoldo Tolivar, y por el magistrado de lo contencioso-administrativo David Ordoñez, Ambos compañeros y amigos del prestigioso jurista jubilado. Cuarenta expertos de distintos ámbitos del derecho rinden homenaje a su trayectoria profesional y humana de este ingeniero, profesor universitario y magistrado. Fue un día emotivo que comenzó con una comida en su honor de los profesionales vinculados durante las últimas décadas y culminó con el acto en el Club Prensa Asturiana del diario La Nueva España.

El magistrado José Ramón Chaves ofició de maestro de ceremonias de la comida homenaje

Mi contribución al liber amicorum se concreta en un capítulo titulado “Aspectos jurisdiccionales controvertidos de las relaciones entre Parlamentos e Instituciones de Control Externo”. El texto plantea tres escenarios donde se tensionan esas relaciones, que en ocasiones terminan en sede judicial. Por una parte, la designación de los miembros de la Instituciones de Control (Consejeros o síndicos), por otra la aprobación y posteriores vicisitudes del Plan anual de trabajo así como su resultado final: el informe de Fiscalización.

La jurisprudencia en esas áreas ha sido unánime y clara. Me detengo hoy en la bitácora en el primero de los apartados, remitiendo al libro para su lectura en detalle.

La dependencia de las Instituciones de control

La posición de las Instituciones de Control Externo dentro de nuestro actual modelo de gobernanza es su“dependencia” de las Asambleas legislativas respectivas, tanto nacional (TCu) como autonómica (OCEx). Una dependencia que es meramente funcional, sin que signifique subordinación, sino independencia del poder ejecutivo. “Dependerá directamente de las Cortes Generales” dice el artículo 136 de la Constitución Española, redacción que se trasladó a la mayoría de los Estatutos de Autonomía. Nuestra mejor doctrina académica (por todos: Paloma Biglino) es muy crítica con esta concepción entendiendo que, en una eventual reforma constitucional, la referencia a esa dependencia de las Cortes Generales debería desaparecer enfatizando su independencia y el reconocimiento de su autonomía reglamentaria, presupuestaria y de gobierno.

La solución arbitrada en toda la normativa de estas organizaciones para designar los miembros del órgano colegiado ha sido el reparto de cuotas políticas mediante una mayoría reforzada (usualmente 3/5). Algo que concita la crítica unánime por el proceso de selección partidista de candidatos para una actividad de carácter tan técnico como es la fiscalización de los fondos públicos, que rezuma un cierto aroma de politización.

El Tribunal de Cuentas de España fue objeto en 2015  de un Informe revisión entre pares cuyas conclusiones son trasladables también a los OCEx. Sobre el marco jurídico de nombramiento y renovación de sus consejeros, los evaluadores indicaron que si bien el procedimiento es conforme con los criterios internacionalmente reconocidos, podría ser fortalecido definiendo criterios objetivos y detallando las condiciones de acceso al cargo. Os remito al respecto al artículo de María Luz Martín Sanz . “Fortalecimiento de las relaciones de las Entidades Fiscalizadoras Superiores y las Asambleas Legislativas” en Revista española de control externo, Nº 56, 2017.

Desde luego, la situación española es mucho mejor que otros países como Brasil, donde el 80% de los consejeros habían sido diputados o altos cargos políticos, como demuestra Alexandre Bossi Queiroz. “Um estudo do perfil dos membros dos Tribunais de Contas do Brasil”.

Algunas leyes autonómicas han puesto especial énfasis en garantizar la cuota de representación de los grupos parlamentarios en la designación de los miembros de los OCEx. Así, la Ley constitutiva de la Cámara de Cuentas de Andalucía dispone (art. 24.1) que todos los grupos parlamentarios, salvo el Mixto, “tienen derecho, como mínimo, a que uno de los miembros elegidos proceda de su propuesta”. Otro ejemplo lo presenta la Ley reguladora del Consejo de Cuentas de Castilla y León (art. 22) cuyos consejeros serán elegidos en votación conjunta de los candidatos que corresponda presentar a los Grupos Parlamentarios “en proporción al número de Procuradores integrado en cada uno de ellos”.

Requisitos

Para la designación de los consejeros o síndicos de cuentas, las leyes autonómicas suelen establecer ciertas cautelas estéticas como la posesión de titulaciones económicas y jurídicas junto a una referencia al reconocido prestigio de los aspirantes junto a un número de años de ejercicio profesional y a una “cuarentena” variable en el manejo de caudales del sector público correspondiente, para evitar el posible conflicto de intereses. Unas restricciones con aparente contradicción: experiencia pero alejada de los ámbitos de fiscalización correspondientes.

La locución del “reconocido prestigio” encierra un concepto jurídico indeterminado que está llamado a concretarse por el órgano político al que se confía la designación (parlamento o gobierno), pero cuyo contenido paradójicamente es elástico ya que si bien el prestigio o buena reputación es fácil de constatar, no prejuzga que la misma sea por razones éticas, por razones de formación o por experiencia, como tampoco predetermina que tal prestigio lo sea en funciones administrativas, gestoras o de control.

Implícito en la finalidad del cargo está la capacitación para el mismo, lo que tratándose de un órgano técnico exigiría contar al menos con una formación o experiencia que le legitime. Si no hay esa auctoritas en el órgano de control, no se cumplirá el mandato constitucional del control efectivo ni los controlados respetarán su criterio. En todo caso, las lagunas de la extensión de las condiciones de nombramiento solo podrán ser rellenadas por el órgano llamado a designarlo, sin presumirse cortapisas, cerrando el paso a controles jurisdiccionales de tales nombramientos más allá de sus elementos estrictamente reglados

Sobre la aplicación de las incompatibilidades en esta designación, nuestro ordenamiento jurídico interpreta restrictivamente cualquier limitación de acceso a un cargo público conforme al principio general del ejercicio del derecho, sin que quepa aplicación analógica o extensiva de las prohibiciones, como recuerda el letrado del Parlamento Vasco, Areizaga Hernández, que también atribuye a la respectiva Asamblea legislativa y sólo a ella, valorar discrecionalmente la concurrencia de los requisitos de carácter jurídicamente indeterminados.

Al respecto es clara la posición del Tribunal Supremo, que en su STS de 17-6-2014 (ponente Celsa Picó Lorenzo) tuvo ocasión de denegar la casación en relación con la designación por la Asamblea de Madrid de un miembro de la Cámara de Cuentas  autonómica. El partido político UPyD había impugnado la candidatura al nombramiento, previa a su votación, lo que fue inadmitido en instancia por incompetencia de jurisdicción. Entendían los recurrentes que determinar si el candidato propuesto cumplía con el requisito objetivo de tener más de diez años de ejercicio profesional como abogado era una cuestión que acotaba la función de control de la candidatura a la capacidad de elegibilidad del candidato, su pertenencia a una determinada categoría profesional y su experiencia, sin entrar a valorar los méritos alegados, ni su competencia profesional, ni a emitir un juicio de oportunidad política sobre su idoneidad como futuro consejero.

Doctrina Incitato

Sentenció el TS, como en otros muchos pronunciamientos que desarrollamo en el artículo, que el control de la actividad de las Asambleas legislativas de las CCAA se restringe exclusivamente al ámbito de personal, administración y gestión patrimonial, sujetos al derecho público: “No hay, pues, una actividad gubernativa que pudiera ser fiscalizable por la jurisdicción contencioso- administrativa. Estamos frente a un acto parlamentario, sin valor de ley, no sujeto al control de esta jurisdicción”. Incitato podría volver a ser senador romano con esta doctrina, que supone una abdicación puntual del control por parte del Tribunal Supremo pese a que el apartado a) del art.2 de la LJCA extiende el control de los denominados actos políticos a “los elementos reglados”.

Aquí cabe preguntarse si un ciudadano que cree cumplir los requisitos legales puede proponer su candidatura ¿Es aceptable en los tiempos que corren el monopolio de los grupos parlamentarios para proponer miembros a un órgano que se dice técnico? Alfonso Peña Ochoa, presidente de la Cámara de Cuentas de Aragón y uno de los estudiosos de este apartado (tras dos décadas responsable del control interno autonómico y otra década en el control externo) plantea ampliar el procedimiento de elección, suprimiendo esa exclusividad. Se evita así la perplejidad de ser precisamente los partidos políticos quienes designen a sus censores.

Alfonso Peña adapta la interesante propuesta quinta de las 40 medidas contra la corrupción del capítulo español de Transparencia Internacional permitiendo a quienes cumplan los requisitos, presentar y defender su candidatura en una comparecencia parlamentaria, apoyados por otros órganos de control, por universidades, colegios profesionales, organizaciones profesionales de funcionarios, etc.—, sin necesidad de ser patrocinados por los grupos políticos, que procederían posteriormente de forma transparente a la elección de los miembros de las Instituciones de control. Interesantísima propuesta.

Para terminar, una referencia a la renuncia. Obviamente debe hacerse ante el Parlamento que lo nombró, pero exigiendo aceptación. ¿Expresa o tácita? En Canarias y Asturias se dieron dos casos de miembros de un OCEx que dimitieron para presentarse a unas elecciones. Su renuncia debió aprobarse con perplejidad y premura por el pleno parlamentario de quienes eran ya sus rivales políticos. En el caso canario, la prensa tituló “los cinco minutos más caros del parlamentarismo español” porque disuelto su parlamento debió reunirse en 2007 con urgencia para ese único punto del orden del día. En el Principado de Asturias, la dimisión de una síndica para concurrir a las Elecciones Generales propició un problema similar con una cuestión constitucional por el medio: si la Junta General del Principado no hubiera aceptado la renuncia ¿se impediría el ejercicio de un derecho constitucional? Un sector doctrinal entiende que bastaría con la aceptación formal por la Mesa de la Cámara.

Acto de presentación del libro homenaje

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