La Cámara de Cuentas de Madrid suele recriminar el abuso de la contratación menor o negociada por ser contrario al principio de buena administración que proclama el artículo 25 TRLCSP. Así entre los últimos, el Informe de Fiscalización de la Contratación en el Sector Público Madrileño. Ejercicio 2011, incluye serias censuras a Instituciones por determinados usos del procedimiento negociado. Algunas presentan una naturaleza que intuimos en la frontera de la corrupción pura y dura (pág. 51: “No ha promovido una concurrencia suficiente, al invitar a empresas que comparten órganos de administración y dirección”); otros reproches son más doctrinales aunque pueden traer consecuencias. Veamoslas.

Así, en la página 32 (como conclusión y por todas) se recomienda al órgano de contratación, en virtud del principio de buena administración “desarrollar todas las actuaciones necesarias para promover eficazmente la concurrencia y no limitarse a cumplir con la formalidad de solicitar tres ofertas”. Una afirmación que viene realizándose durante los últimos años, con el lógico debate durante las alegaciones del informe.

Legalidad frente a economía.

El fiscalizado discutirá la recomendación amparándose en que esas ofertas cumplen escrupulosamente las previsiones legales (artículo 178.1 TRLCSP: “solicitar ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas”). Sin embargo, algunos OCEX suelen acentuar el control de la discrecionalidad, amparándose en ese principio de buena administración, que sin duda lograría mejorar el precio con más candidatos. Al final, los hechos mencionados pueden (y suelen) ser objeto de diligencias de la Fiscalía del Tribunal de Cuentas averiguando si hay prevaricación.

A todo ello se une que, cuando finalmente hay ofertas, es muy bajo el porcentaje de expedientes en los que se acredita que se haya producido una negociación de los términos económicos o técnicos del contrato con los licitadores invitados, tal como exige el artículo 178.4 TRLCSP y que ya bautizamos en su momento como procedimiento innegociado que puede (y suele) ser anulado en caso de impugnación.

Derecho a buena administración en una buena Administración

Se habla del derecho a una buena administración, imposición del derecho comunitario (art. 41 de la Carta de los derechos fundamentales de la UE) que incluye pero no se agota en el derecho a ser oído, el acceso a la información y a la motivación de las decisiones, además de un derecho a compensación por el incumplimiento de las obligaciones públicas y un derecho a la correspondencia con la administración. En Brasil, forma parte de las ideas fuerza del derecho administrativo del siglo XXI, merced al impulso de uno de los patriarcas del Derecho Público americano, Juarez Freitas. En España, algunas Comunidades Autónomas (Islas Baleares) promulgaron una Ley de la buena administración y del buen gobierno. En definitiva, se trata de un tema recurrente en muchas jornadas y congresos, con fuerte impulso desde el observatorio de la contratación.

Desde mi época de gestor universitario me queda cierta indulgencia en este tema de “las tres ofertas”, en que me he criado. Es cierto que, cada vez más gestores amplían el número de ofertas y así debe de ser y … ¡por lo menos que se reciban las tres ofertas! Pues, como pudimos leer en el interesante informe de Seguimiento de conclusiones y recomendaciones referidas a la contratación pública de Andalucía. Ejercicios 2008-2010, (por todos el parágrafo 38) en un elevadísimo porcentaje de estos casos, el órgano de contratación obtuvo, como resultado de esa concurrencia, una sola respuesta. “Ello ha determinado que, en muchas ocasiones, las adjudicaciones hayan recaído en la única empresa presentada, sin que el órgano de contratación tuviese medios para realizar un análisis comparativo entre ofertantes, ni se haya producido una competitividad entre las empresas que se hubiese traducido en unas condiciones más favorables para la Administración en la prestación objeto del contrato”. Recomienda “que soliciten ofertas al mayor número posible de las que estén capacitadas para realizar la prestación”.

Agrupar contratos menores

En ese marco, muchos OCEX impulsan opiniones críticas también a los contratos menores, pidiendo una correcta planificación que permita su agrupación y licitación conjunta o por lotes, pero con la máxima transparencia, publicidad y concurrencia. Veamos un par de ejemplos representativos sacados de la Cuenta General y Contratación Pública Andalucía 2011 donde encontramos la siguientes aseveraciones respecto a los contratos menores:

 “Podrían haber formado parte de un expediente único que se hubiera tramitado por un procedimiento negociado por motivo de urgencia. El hecho de que la prestación de algunos se desarrolle en lugares próximos entre si, no es óbice para que hubiesen agrupado en un solo contrato, ya que en todos la empresa ejecuta las obras en la misma y cubre en algunos contratos el mismo periodo de ejecución”. Epígrafe 24.44.

 “En todos estos contratos menores el órgano de contratación optó por tramitar varios expedientes pese a tratarse de prestaciones similares en el mismo centro o distrito sanitario y realizadas muchas de ellas en la misma fecha por la misma empresa, actuaciones que pudieron englobarse en un único expediente que integrase el conjunto de las prestaciones individuales”. Epígrafe 24.46.

Esto nos lleva al delicado tema del fraccionamiento del objeto de los contratos (y la “unidad operativa o funcional”) que dejaremos para otro día. Feliz Año.