Digamos por adelantado que no hablamos de fútbol -el titular podría dar lugar a equívocos ante tanto partido del siglo– sino de las relaciones entre el Tribunal Supremo y el Tribunal de Cuentas. Los iniciados en esto del sector público recordarán la histórica sentencia del Tribunal Constitucional de la que fue ponente Doña Gloría Begué Cantón, que declaró sin titubeos (STC de 17-10-1988) que el Tribunal de Cuentas cuando fiscaliza era supremo pero no único -por la existencia de OCEX autonómicos – y “único, pero no supremo, cuando enjuicia la responsabilidad contable” por tener los ciudadanos siempre expedito el correspondiente recurso ante el orden jurisdiccional contencioso del Tribunal Supremo frente a las Sentencias de la sección de enjuiciamiento.
Pues bien, hoy traemos a la bitácora una reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 28-11-2012 que casa y anula otra de la Sala de justicia de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas (TCu) dictada el 17 de marzo de 2010 resolviendo el procedimiento de reintegro por alcance en relación con el Ayuntamiento de Boadilla del Monte (Madrid). El núcleo del proceso era un » complemento de paga extra » (reconocido en el Convenio Colectivo de su personal funcionario) así como su adecuación a la legislación presupuestaria. El Tribunal de Cuentas había entendido -en segunda instancia- que ese pago al personal funcionario en 1998, 1999 y 2000 constituía un menoscabo en los caudales públicos de la Corporación local.
El Tribunal Supremo declara la inexistencia de responsabilidad contable de los claveros municipales, en esta ilustrativa sentencia que hoy vamos a comentar y donde se perfila la noción de pagos indebidos. Además incluye un interesante voto particular del magistrado Vicente Conde, que discrepa, entre otras cosas de lo que considera una extralimitación del Tribunal de Cuentas el cual “ejercita en realidad una potestad jurisdiccional que corresponde al orden contencioso-administrativo”.
La paga extra
El Convenio Colectivo aprobado por el Pleno de la Corporación calculaba las pagas extraordinarias de los funcionarios como el 100% sobre el conjunto de las retribuciones mensuales. La legislación vigente entonces – Ley 30/84– contemplaba una regulación de las pagas extraordinarias que no permite incluir dentro de su estructura los complementos de paga extra, sino una mensualidad de sueldo y trienios (no del 100% del conjunto de las retribuciones mensuales). Cualquier incremento en un concepto retributivo que no hubiera sido jurídicamente viable, supondría una trasgresión de la normativa presupuestaria, lo que implicaría la falta de apoyo legal de esas salidas de fondos .
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas entendía que “una cláusula contraria a Derecho, aunque esté incorporada a un Convenio colectivo aprobado por Acuerdo plenario de la Corporación, no puede constituir soporte jurídico suficiente para los pagos realizados con fundamento en la misma. Se trata de una estipulación convencional que, por su antijuridicidad, constituye una mera apariencia formal de legalidad desde luego insuficiente para dar cobertura a unos pagos que, por esa razón, deben considerarse técnicamente como pagos indebidos«. Así lo ha venido entendiendo porque en los límites del concepto de alcance, para el TCu tienen cabida algunos de los hechos generadores de la responsabilidad contable previstos en la Ley General Presupuestaria, porque el alcance es un saldo deudor injustificado, una ausencia de numerario o una ausencia de justificación.
Aunque la Intervención municipal y los Servicios jurídicos del Ayuntamiento no hicieron los pertinentes reparos y advertencias, en la Sentencia de instancia consta que -Acta de la sesión del pleno de la Corporación local de 25 de mayo de 1998- una Concejal advirtió de que el Convenio funcionarial no contaba, en su opinión, con los suficientes informes jurídicos ni económico-financieros por lo que anunciaba que se abstendría en la votación.
El presidente de la Sala de justicia del TCu ya había discrepado, en un voto particular, con la calificación como indebidos de esos pagos del «complemento de paga extra» puesto que ”no están viciados de nulidad, son actos válidos aplicativos de un Convenio válido en el momento en que se dictaron y dieron lugar, por tanto, a una salida justificada de efectivo de las arcas municipales”. Consideraba este Consejero, en fin, que la correspondiente ordenación de los pagos “no supuso una infracción del ordenamiento jurídico, se hicieron en virtud de un título válido”, lo cual impedía declarar la existencia de responsabilidad contable.
Son pagos “debidos”
Los recurrentes argumentaban que los pagos correspondientes al complemento de paga extra derivaban de la ejecución de un convenio colectivo eficaz y válido, no siendo impugnado dicho convenio, ni habiendo sido reparados tales pagos por la Intervención Municipal, ni habiéndose emitido informe con tacha alguna por parte de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento; por lo que deben considerarse los mismos como válidos y no pueden ser declarados ilegales e indebidos, no pudiendo, en consecuencia, generar responsabilidad contable alguna, al haberse realizado las disposiciones de pago de los complementos de paga extra al amparo de un título legal, no concurriendo ni dolo ni culpa grave, ni tampoco negligencia.
Para el Tribunal Supremo, “se ha de dar la razón a los recurrentes, en consecuencia, cuando alegan que no se han dado en este caso todos los requisitos legales exigidos para la existencia de responsabilidad contable”. La Sala de Apelación del TCu ha aplicado en forma indebida el artículo 17.2 de la LOTCu al declarar la disconformidad a Derecho del artículo 33 del repetido Convenio colectivo en un procedimiento de reintegro por alcance.
La existencia de un alcance de cuentas dimana necesariamente, como hemos dicho, de un ilícito contable. Todo ello hace decir al Supremo:
“La Sala de apelación no debió extender, por ello, el ejercicio de su jurisdicción hasta el punto de declarar la ilegalidad del artículo 33 del Convenio colectivo ( cuestión prejudicial ) porque esa ilegalidad condiciona la existencia de un ilícito presupuestario, pero no guarda la relación directa que exige el artículo 17.2 in fine de la LFTCu con la cuestión principal resuelta , que es un reintegro por alcance”.
La nulidad del convenio colectivo no era en este caso antecedente lógico-jurídico de la declaración de alcance de cuentas por lo que su examen, que no condicionaba la resolución del proceso principal, correspondía a la jurisdicción del orden contencioso- administrativo, ante la que no consta que haya sido impugnado y no al ámbito de la jurisdicción contable como cuestión prejudicial no devolutiva.
No puede dejar de subrayarse que la declaración de nulidad del artículo 33 del convenio colectivo de funcionarios, incluso en el caso de ser aceptable, resultaría inane porque no alcanzaría a los actos administrativos de aplicación de dicho convenio que autorizaron en puridad el abono de los complementos retributivos de los funcionarios que se hicieron al amparo de normas -las dimanantes del Convenio colectivo- que además estaban en vigor, y resultaban plenamente válidas y efectivas al tiempo en que se dictaron y ejecutaron.
En consecuencia, es obligado apreciar la falta de uno de los presupuestos determinantes de la eventual comisión de un ilícito presupuestario y contable por los dos recurrentes, lo que impide apreciar la concurrencia de responsabilidad contable sin que sea necesario entrar en el examen de si se debe apreciar o no una conducta dolosa o gravemente negligente en la actuación de los responsables. Basta comprobar que los actos administrativos que autorizaron el abono de los complementos retributivos eran válidos y eficaces al tiempo en que fueron dictados y que se fundamentaron en el artículo 33 de un Convenio colectivo aprobado por el Pleno de la referida Entidad Municipal, por cierto sin ningún voto en contra, para estimar ambos motivos de casación.
Por todo lo expuesto, la Sentencia casa y anula la sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas recurrida.
Comentario
Una sentencia que supone una importante doctrina que ya empieza a aplicar el propio Tribunal de Cuentas. Así, en el caso de los incentivos aprobados por Acuerdos de los Consejos de Gobierno de las Universidades para regular la jubilación anticipada de su profesorado, que se recoge el recientísimo Auto del Departamento Primero de la sección de enjuiciamiento, de 14 de febrero de 2013 que acuerda no incoar juicio contable pues : “los pagos que emanan de los órganos competentes para aprobarlos y no fueron impugnados en la jurisdicción contencioso administrativa no pueden ser considerados indebidos”. Absuelve a la Universidad de Baleares en el caso de las prejubilaciones universitarias.
La doctrina incluida en esta sentencia es peligrosa y extenderá la Ley del Silencio entre los funcionarios, pues hace depender la calificación de indebido de la existencia de reparo o informe contrario e incluso de la posible impugnación del acto por algún interesado.
Fiscalizacion.es 
Podría un convenio colectivo decir que las retribuciones de los empleados públicos son el doble que las fijadas en Ley de Presupuestos, o qué solo se trabaja un dia a la semana, el miercoles que me vien bien de 10 a 11. Tenía entendido que los Convenios Colectivos deben respetar las Leyes, el Tribunal Supremo y el TC están cansados de decirlo, y las cláusulas del convenio que se oponen a la Ley resultan inaplicables, por lo que los pagos efectuados derivados de cláusulas ilegales no tienen soporte jurídico y son pagos indebidos. No es que el TS enmiende al TCu, es que viene a decir que el ordenamiento jurídico solo se aplica a falta de pacto que lo sustituya. Esta doctrina es inasumible y viene a ser un desautorización al TCu y por ende a los OCEX, qué vamos a decir a partir de ahora, que se realizaron pagos muy por encima de lo previsto en las Leyes de Función pública pero, que el convenio aplicable les daba amparo?.y que por lo tanto, sería recomendable adaptar el convenio a la legislación aplicable? Hacia donde vamos? si hay que cambiar las Leyes que regulan el TCu cámbiense, si la Responsabilidad contable se debe ejercer por la jurisdicción ordinaria legislese en ese sentido, pero no montemos una farsa de control sin consecuencias jurídicas en el caso de irregularidades palmarias y evidentes.
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Un gran comentario, José Luis. La necesidad de un cambio en la legislación que soporta la responsabilidad contable es evidente. Gracias
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Sobre el fondo: muchas gracias; en la forma:»errare humanum est», en su ultimo parrafo: «la doctrina incluida… ace…», falta la «h»
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El Tribunal Supremo avala la doctrina TPL (tira p’alante que libras). En otra palabras: tú incumple leyes que mientras nadie te denuncie ni ponga reparos, no pasará nada. ¿Dónde queda la actuación de oficio y el buen hacer? De ética pública ya ni hablamos. Al hilo de esto, un texto interesante:
«Obediencia versus responsabilidad», por Alejandro Hernández del Castillo (http://cort.as/3eK5)
Haz clic para acceder a ObedienciaversusResponsabilidad.pdf
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Antonio:
Mis escasos conocimientos del Derecho Administrativo se han puesto de punta (como los pelos). Si mis desgastadas neuronas no han entendido mal tu resumen (lógicamente debería leerme la sentencia completa y sus fundamentos jurídicos) la inexistencia de un reparo en el momento oportuno o la falta de un recurso contencioso-administrativo que obligase a un pronunciamiento del orden jurisdiccional competente, permite perpetrar en convenios ( a los que es tan proclive la administración universitaria) «desviaciones» de la normativa de general aplicación, sin consecuencias para el órgano que aplica el convenio no reparado.
Supongo que, debido a la extrema fragilidad de mis procesos de pensamiento, estaré profundamente errado, porque no quiero imaginar las consecuencias de las aplicaciones diarias de los centenares de convenios firmados sin oposición de los servicios jurídicos o «fiscalizadores» (en el caso de que existan) de nuestras queridas administraciones públicas que «bordean» (por utilizar una expresión benevolente) la normativa de general aplicación.
Como mi memoria es tan frágil, creo recordar que existía un órgano que garantizaba que las normativas aprobadas no conculcaban normativas de superior rango, aunque, tal vez por los famosos recortes, dicho órgano haya dejado de existir (o, tal vez, nunca existió)
Espero que mi razonamiento sea fruto de un mal sueño, aunque ya se sabe que el sueño de la razón engendra monstruos (o algo parecido)
Un saludo
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Has encontrado una perla, Antonio. Los efectos de la Sentencia del Supremo son descorazonadores para el Tribunal de Cuentas, donde ha sentado como un tiro lo que llamas «un repaso». Es mucho más; es un revolcón que no solo les ha obligado a archivar las diligencias sobre las prejubilaciones universitarias sino que sus efectos llegan a otras muchas tropelías administrativas que se verán amparadas por eso que llamas la doctrina peligrosa. El ambiente no puede ser peor entre los funcionarios de enjuiciamiento, te lo comfirmo.
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Gracias Antonio, por el análisis tan certero que haces. Esta doctrina lleva al absurdo, si el propio TS llegó a afirmar que era responsabilidad contable la realización de gastos innecesarios, a que viene ahora decir que, los pagos ilegales consecuencia de un convenio, a todas luces ilegal, son pagos debidos. No entiendo nada, o sea que, un órgano administrativo que reparte el dinero a manos llenas entre sus subordinados previo convenio colectivo en el que se da soporte al reparto, se vuelve prácticamente inatacable, los interesados, lógicamente no van a recurrir el convenio que les beneficia, el ciudadano no tiene acción en este caso, los órganos de control solo pueden criticarlo…Es que además, lo que vale para el TCu podría también valer para la jurisdicción penal.
En fin, espero que sea sólo una sentencia poco afortunada, pero visto lo visto y visto lo no visto (Boadilla del monte ahora, luego que) esto tiene muy mala pinta.
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REPARA QUE ALGO QUEDA
Las personas que ejercemos con responsabilidad las funciones de control preventivo del gasto público no perdemos de vista los límites de las competencias que nos corresponde en el campo del control de legalidad. La actuación de fiscalización previa se realiza siempre por escrito en el que el órgano de control debe citar expresamente los preceptos legales en los que sustenta su criterio En la mayoría de administraciones este control preventivo está basado en una intervención de requisitos básicos y solo procede la formulación de reparo suspensivo cuando no se cumplen alguno de ellos. Entre estos requisitos básicos no se encuentra aquellas actuaciones u omisiones que pudieran causar un quebranto económico al Tesoro Público. La función interventora que ejercemos sobre los gastos tiene por objeto controlar que se ajusten a la legalidad, prescindiendo siempre del control de oportunidad que debe cederse a otras instancias.
No obstante resulta inevitable que el sujeto que fiscaliza reaccione ante determinados gastos y haga uso de la facultad que le otorga la normativa presupuestaria, manifestando las observaciones complementarias que consideren convenientes, que en ningún caso tendrán efectos suspensivos en la tramitación ni condicionarán la fiscalización favorable de los expedientes.
Estas observaciones, dirigidas a aquellos con capacidad de actuar, tienen una doble función. Por un lado responden a una necesidad humana de descargar la conciencia ante determinados gastos sobre los que no se aprecia contravención legal alguna pero se adivina consecuencias que podrían causar perjuicio al interés público, acarrear situaciones de inestabilidad presupuestaria o insostenibilidad financiera,…etc (“no quiero ser cooperador necesario”). Por otro lado las observaciones, que no repararos suspensivos, tienen una función pedagógica o didáctica, emitiendo recomendación orientadas a su puesta en práctica que debería tener en cuenta el centro gestor de la entidad fiscalizada, si bien es cierto que en demasiadas ocasiones no se atribuye la importancia que merece al seguimiento de las mismas.
Tras la lectura en diagonal de la STS objeto del excelente comentario de Antonio, se comprueba que los motivos alegados por los recurrentes (el convenio no había sido impugnado nunca ante la jurisdicción contencioso- administrativa, ni reparado por la Intervención municipal ni tachado por los Letrados de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento), que fueron rechazados por el TCu , han sido entendido correctamente formulados y tenidos en cuenta en su fallo por el TS, Un Tribunal cuya Fiscalía se opuso a que se admitiera a trámite la querella contra el presidente del CGPJ, Carlos Dívar, por presunta estafa en los viajes que hizo a Marbella a cargo del Consejo, al estimar que los hechos no fueron constitutivos de delito indicando en su informe que la Intervención General del Estado nunca puso «reparo alguno respecto de las cuentas justificativas de los gastos generados» por esos conceptos.
Si como han captado muy bien Roberto y Jota en sus comentarios, ─por cierto, os mando un saludo─ la inexistencia de reparo es un fundamento jurídico que permite “perpetrar desviaciones”, yo propongo que se fiscalicen los gastos bajo esta óptica y se exprima al máximo la reducida capacidad que abarca el control previo de legalidad que en algunos casos nos queda reducida a “una pistolita de agua” (AMBITO DE FISCALIZACION PREVIA = SECTOR PÚBLICO – ENTIDADES NO SUJETAS A PREVIO – IMPORTES EXENTOS DE FISCALIZACIÓN – ASPECTOS NO BÁSICOS) y manifestemos cuantos observaciones consideremos oportunas o manifestemos reparos, si es posible, ya que puede que algo quede.
Buen domingo a todos
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Aprecio de veras las virtudes y utilidad de este blog, que sé construido y, sobre todo mantenido, con esfuerzo. Querría comentar el auto del TCu sobre la Universidad de las Islas Baleares. Es claro lo que se afirma: ahora bien, si la propia Universidad decide impugnar el acto de reconocimiento de los derechos al premio de jubilación en casos semejantes (bien por lesividad o bien como revisión de oficio) el problema será otro. Es decir, este auto salva de la responsabilidad contable a aquellas Universidades que paguen pero no prejuzga, creo, la validez o no de los planes de jubilaciones anticipadas. Creo que los gestores universitarios tienen como preocupación no sufrir las penas del infierno (la responsabilidad) pero que el asunto sigue sin resolverse si las Universidades pretenden (el propio TCu las ha conminado a ello) impugnar sus propios actos. Me encantará que me digáis qué os parece el problema. Creo que su utilidad es política: no hay razón, podemos decirle a los Rectores, para preocuparse por la responsabilidad contable pero pueden, y lo han hecho en algunos casos, impugnar las resoluciones en que se reconocen premios de jubilación.
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