El Tribunal de Cuentas debió pronunciarse, recientemente, sobre el pago indebido de diversos conceptos salariales en una sociedad municipal. En concreto, en primera instancia se había declarado la existencia de un alcance por importe de 32.715,40 €, durante los ejercicios 2005 a 2007, condenando al Director Ejecutivo del Teatro Barakaldo S.A., como único responsable directo, al pago del principal de alcance, con sus correspondientes intereses legales y costas procesales. Apelada la sentencia, la Sala de Justicia, en su sentencia de veinticuatro de julio de dos mil trece, confirmó sus términos y declaró la existencia de un perjuicio en los fondos públicos de la citada sociedad municipal.

Dicho perjuicio, que la Sentencia apelada calificaba como alcance, fue ocasionado por dos decisiones gerenciales:

– el abono a algunos trabajadores que se encontraban en situación de baja por enfermedad de la totalidad de su salario, abonándoles determinadas cantidades complementarias a las satisfechas en concepto de prestación de incapacidad temporal por la Seguridad Social, para cubrir el 100% de su salario.

– el abono a dos trabajadores y a él mismo, de un total de 31.323 euros en concepto de horas extraordinarias; en ninguno de estos casos existe acuerdo que justifique su abono, ni tampoco hay constancia documental de la realización efectiva e indubitada de dichas horas extras.

La Sentencia apelada declaró responsable contable del perjuicio al Director Ejecutivo de la sociedad municipal que era el órgano competente para la gestión económica de la misma, lo que incluía la gestión de personal y, particularmente, el pago de nóminas. entiende la Sala que dichos pagos complementarios suponían una mejora respecto al régimen previsto en la Ley General de la Seguridad Social y que sólo podían preverse en los contratos de trabajo (de los que no existe constancia) o en el convenio colectivo aplicable (inexistente, igualmente), por lo que carecieron de fundamento legal, siendo además competencia del Consejo y no del Director Ejecutivo de la sociedad pública el pactar dichas mejoras. El Tribunal declaró, por tanto, existencia de perjuicio a los fondos públicos derivado del abono indebido de esos complementos salariales. 

La Sentencia

En su recurso de apelación, el Director no negó la realidad de los pagos, sino que fundamentó su pretensión en una serie de razonamientos que vienen a negar su carácter arbitrario o injustificado, poniendo igualmente de relieve la existencia de una relación conflictiva con el Alcalde de Baracaldo.

Respecto al importe abonado en concepto de horas extraordinarias señala lo siguiente: a) que la realidad de las mismas resulta del sistema de control horario mediante plantillas existente durante los ejercicios 2005-2006 y que todas las cantidades satisfechas en dicho concepto se encuentran plenamente identificadas;

Los hechos fueron reflejados en un Informe de Fiscalización aprobado por el Tribunal Vasco de Cuentas Públicas (TVCP) que entendía que dichos pagos se hicieron sin competencia alguna, pues el órgano competente para aprobar dichos pagos era el Consejo de Administración de la sociedad y no existe constancia de que los hubiera delegado y ocultando los pagos al Consejo y sin que figuraran los importes abonados en las correspondientes nóminas por lo que no se tuvieron en cuenta a la hora de practicar las retenciones fiscales y a la Seguridad Social.

Con relación a los pagos en concepto de horas extra señala que no resulta acreditado el concepto de dichos pagos, pues las horas extra se justifican con base a unos estadillos sin firmar cumplimentados a mano, razón por la cual el TVCP entendió que dichos abonos se hicieron en concepto de productividad, el Ministerio Fiscal entendió que no resultaba justificado el concepto que retribuían y fue la Delegada Instructora quien entendió que venían a retribuir las horas extra. Conforme al artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, a falta de acuerdo concreto, las horas extra debían compensarse mediante el oportuno descanso y no consta que exista acuerdo alguno del Consejo reconociendo el derecho al abono de horas extra, ni delegando dicha competencia en el Sr. C. Por último señala la circunstancia de que dichos pagos se hicieron fuera de nómina.

En lo que nos interesa, el Consejo de Administración era competente para “la aprobación de la plantilla de empleados y sus retribuciones” (artículo 19.f de los Estatutos) mientras que al Director Ejecutivo le correspondía “la jefatura superior de personal” (artículo 27.c) y las demás funciones que le pudiera delegar el Consejo de Administración.

Para resolver la controversia debe señalarse en primer lugar que los pagos complementarios en la baja laboral sólo se podían prever en los contratos de trabajo de los trabajadores –de lo que no existe constancia alguna-, o en el convenio colectivo que fuera aplicable –que no existió-, pues suponían una mejora respecto al régimen establecido en el Real Decreto Legislativo 1/19, de 20 de junio, por el que se aprobó la Ley General de la Seguridad Social. Por ello, al no estar previstas esas mejoras los pagos referidos carecían de fundamento o base legal para su abono, como apreció la Sentencia apelada.

Respecto a las horas extra, la Sentencia niega que el control horario seguido por la sociedad pueda servir de justificación para dicho gasto. La documentación aportada para acreditar las horas extra del Sr. G. A. consiste en hojas manuscritas (sin firmar) de control horario por periodos mensuales sin que conste la certificación de las horas ni acuerdo alguno que avale su abono. Con independencia del valor probatorio que se deba atribuir esas hojas de control horario, a juicio de esta Sala, “la cuestión se centra no tanto en examinar si las horas extra se realizaron sino en si las mismas daban o no derecho, a quienes las habían realizado, a percibir la correspondiente indemnización y, correlativamente, la sociedad estaba obligada a su abono”.

Estamos ante una cuestión de carácter estrictamente jurídico, contemplada en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, a cuyo tenor las horas extra sólo serán compensadas económicamente si así se prevé expresamente en convenio colectivo o en contrato individual y, a falta de pacto al respecto, «se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización».

Pues bien, no consta que, a falta de convenio colectivo, los contratos individuales de este caso hubieran previsto la compensación económica de las horas extra realizadas. Tampoco consta que dicha cuestión hubiera sido puesta en conocimiento del Consejo de Administración de la sociedad. En definitiva, nos encontramos ante unos abonos de unas horas extra a los que la sociedad no estaba obligada. Dichos abonos se hicieron por el Director Ejecutivo -siendo para el Tribunal “particularmente relevante que él mismo se beneficiara de dichos pagos”-, sin consultar con el Consejo de Administración de la sociedad, sobre la base de que al mismo le correspondía la jefatura superior de personal, pero obviando que el régimen retributivo de dicho personal era (¡ojo!) “competencia exclusiva del consejo de la sociedad, al que ni tan siquiera se dio conocimiento de que se estaban retribuyendo las horas extra realizadas”.

En definitiva, no existía contrato o convenio colectivo que permitiera el abono de las horas extraordinarias realizadas. Por ello, la disposición de fondos públicos para retribuir las mismas, al no existir causa jurídica que la justificara, ha causado un saldo deudor no justificado en la contabilidad de la sociedad municipal que merece ser considerado como alcance. La actuación del Director, la falta de diligencia exigible a un gestor de fondos públicos, que es una diligencia particularmente cualificada así como la concurrencia de los requisitos exigidos en la legislación propia del Tribunal para apreciar la responsabilidad contable, pues el mismo era cuentadante en cuanto se pusieron a su disposición fondos públicos de la sociedad y se aprecia la existencia de nexo causal, pues el perjuicio finalmente producido se debió única y exclusivamente a la actuación del ahora apelante.