Durmiendo con su enemigo

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El artículo de Pilar Mera en el diario La Opinión de La Coruña vuelve a poner el foco sobre la difícil tarea de los funcionarios que tienen encomendado el  control de legalidad de las Entidades Locales. Debemos agradecer a los medios de comunicación que reconozcan la importancia de un colectivo profesional que viene prestando impagables servicios en la defensa de los intereses públicos.

Un trabajo “extremadamente delicado y ejercido bajo mucha presión“, según Vicente Calvo, directivo de la Asociación Sindical de Funcionarios con Habilitación Estatal (Aesfal), que denuncia lo “expuestos” que están estos empleados públicos al poder de los alcaldes, con los que trabajan a apenas unos metros, pero al que deben reparar sus excesos. “Y, al mismo tiempo, él puede bajarnos el sueldo, abrirnos expedientes disciplinarios o incluso despedirnos”, concluye.

Es notoria la soledad que caracteriza estas funciones, en un permanente juego del gato y el ratón entre interventores y alcaldes. La Autoridad que hace caso omiso de sus informes se expone a prevaricar. Y el funcionario que se olvida del reparo incurre en responsabilidad solidaria. Todo en un escenario de gran cercanía y observancia de los movimientos por la oposición política, la opinión pública y publicada.

En un momento de vacas flacas para todos los presupuestos y, en especial para los ayuntamientos, la tarea de control se vuelve más difícil aún. Aparecen nuevas tentaciones de ingeniería financiera, de facturas en el cajón, de bordear los límites del endeudamiento.

Un ejemplo: SAP de Salamanca de 29-10-2009

Las dificultades a las que se enfrentan las relaciones entre algunos habilitados y los respectivos gobiernos locales, se ponen de manifiesto en la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, de 29 de Octubre del 2009 (Ponente Manuel Moran González) cuyo texto sintetizo a continuación.

En ella, los magistrados realizan una interpretación muy generosa de los conocimientos y responsabilidades de los alcaldes y concejales de los pequeños ayuntamientos, legitimando los asesoramientos externos contra el titular del órgano de control de legalidad, lo que permite absolverlos de múltiples acusaciones, por falta de dolo. Aviso que su lectura puede herir sensibilidades a los funcionarios locales.

Hechos probados

PRIMERO.- Los acusados Tarsila, Humberto y Patricio, pagaron con cargo a los presupuestos municipales del Ayuntamiento de Monterrubio de la Armuña, las costas derivadas de un procedimiento penal, impuestas como consecuencia de la absolución en la querella presentada contra la Secretaria de dicho Ayuntamiento, Purificacion. Dichas costas las pagaron con cargo a dichos presupuestos, en virtud del convencimiento de la actuación en dicho procedimiento con carácter público y no particular.

SEGUNDO.- El Pleno del Ayuntamiento de Monterrubio de la Armuña, el 27 de Febrero de 2003, del que eran miembros los acusados, aprobó, con el reparo expreso de la Secretaria, acuerda:

1º.- “Personarse en el Procedimiento de Reintegro por Alcance que se instruía en el Tribunal de Cuentas.

2º.- Designar a los Letrados del Despacho de “Garrigues Abogados y Asesores Tributarios” encomendándoles la preparación del escrito de demanda y demás trámites precisos.

3º.- Facultar a la Alcaldía para que en nombre y representación de este Ayuntamiento otorgue los poderes precisos a favor de los anteriores profesionales.

4º.- Aprobar el presupuesto de honorarios expresado en la comunicación de fecha 24-2-2003 del Despacho de “Garrigues Abogados y Asesores Tributarios” y en caso de que sobrepasara la consignación presupuestaria existente, el Concejal D. Humberto, se compromete a hacer las gestiones precisas para que no se facture en este ejercicio cantidad alguna que supere tal consignación”.

A fin de facilitar el pago de la minuta de intervención del citado bufete, se fraccionó el pago en dos cantidades distintas, con la emisión de las facturas correspondientes a fin de no superar el 10% de los recursos ordinarios presupuestarios; en el convencimiento de que al ser una práctica ya acometida con anterioridad evitaba inconvenientes burocráticos.

TERCERO.- En el Pleno de 17 de Febrero de 2003 la Secretaria de la Corporación emitió informe sobre la necesidad de publicación de las normas urbanísticas subsidiarias del Municipio, que no habían sido publicadas desde el año 1.993, sin que Secretario Municipal alguno advirtiera tal circunstancia. Ante la problemática que la publicación de tales podía generar, basados en los informes del Secretario del Ayuntamiento, y de un Letrado especialista en Derecho Urbanístico, en los plenos de 20 de Marzo de 2.003 se acordó la revisión de oficio de los acuerdos de los plenos que aprobaron tales normas subsidiarias.

Fundamentos de derecho

PRIMERO.- El campo del Derecho Penal no es el terreno más apropiado para dirimir toda suerte de conflictos. Los principios de intervención mínima y última ratio convierten a esta disciplina en una materia residual, a la que se acude en aquellos casos de gravedad contrastada.

SEGUNDO.- Los acusados satisfacen con cargo a los Presupuesto Públicos municipales las costas derivadas de la Sentencia dictada en fecha 25 de Febrero de esta Audiencia, porque la actuación de que derivaba esa condena en costas era una actuación pública, en modo alguna privada. Sin perjuicio de la mayor o menor fortuna en la redacción de la querella presentada contra Purificacion, lo cierto es que la interposición de ésta no fue una actuación caprichosa, derivada de la animadversión hacia ella, aunque es obvio que la relación entre las partes estaba muy deteriorada, sino que se hace después de que se adoptara el acuerdo en el Pleno de 24 de Noviembre de 2000, una vez que los hoy acusados se hubieran informado a través de dos letrados, de presuntas irregularidades en la actuación de Purificacion, por lo que Humberto exigió la puesta en conocimiento de la Justicia.

Consta el Informe de la Comisión de Cuentas, en donde se informa que la actuación de la Alcaldesa y concejales en el procedimiento se hizo como miembros del Ayuntamiento y no a título particular. Es este asesoramiento lo que hace desquiciar el carácter privado y caprichoso de la querella. Podrá discutirse si el asesoramiento era o no correcto, pero ello podrá motivar el acudir a otros terrenos procesales para intentar enmendar la circunstancia del pago de las costas con cargo al erario público en vez del erario privado.

TERCERO.- La prevaricación que pretenden las partes acusadoras, artículo 404 del CP, exige un dolo específico, como es la conciencia y la voluntad de obrar vulnerando le Ley existente. Y en el terreno del dolo hay fronteras estrechas con la negligencia que no permiten interpretaciones extensivas. Desde luego, la mezcolanza que existe en muchos de nuestros Ayuntamientos nacionales, en especial de los menguados, entre adversidades políticas, que a veces se confunden con adversidades personales, asesoramientos diversos, e incultura jurídica elemental de sus componentes, no tienen por qué tenerla, no permite en principio la afirmación clara de un dolo de una conciencia nítida de comisión de ilegalidades.

En lo que concierne al delito definido por las partes acusadoras referente a la gestión del reintegro de alcance acordado en Pleno de 27 de Febrero de 2003, es cierto que ha existido una advertencia, un informe de reparos de intervención, emitido por el Secretario Municipal; y de existir sólo esta circunstancia situaría la actitud de los acusados posiblemente en la existencia del dolo de prevaricación. Sin embargo hay más. Las actuaciones surgen como consecuencia del asesoramiento del interventor y el asesoramiento del Despacho de Garrigues, así consta documentado, y así declaró el Letrado de dicho Bufete en el acto de la vista que no dejaron lugar a dudas sobre el minucioso estudio del asunto y la conveniencia de ese procedimiento. Por lo tanto, ese parecer distinto entre el asesoramiento de un Secretario Municipal y un Letrado del bufete de Garrigues, es lo que una vez más pone en muy serias dudas la existencia de dolo, del obrar de los acusados con nítida conciencia de un actuar contrario a la normativa pertinente.

Si se diversifica la cuenta del despacho de Garrigues en dos contratos se hace no con una intencionalidad dolosa sino como una maniobra a la que se acudía habitualmente en otras ocasiones. Es posible que esa manera de proceder sea irregular, más ello debe ser llevado a la jurisdicción pertinente y no a la penal, porque lo que las partes deben probar es el conocimiento y voluntad de obrar en contra de Derecho para que prospere su pretensión.

En el curso de esta relación entre las partes implicadas del procedimiento, el hecho de la intervención del acusado Humberto en el informe emitido a que se refiere el escrito de la Acusación Particular, a pesar de la recusación formulada por Purificacion , como la solicitud genérica de documentos efectuada por la misma referida en el mismo escrito, sin otras circunstancias, no suponen por sí la comisión delictiva alguna, la intencionalidad clara de que los acusados pertinentes estuvieran cometiendo delito alguno. Volcar en un escrito de acusación hechos y datos sin concreción suficiente y sin calificación precisa, a pesar del digno esfuerzo del Letrado en el acto del juicio, no puede obligar a las partes adversas a hacer una defensa diabólica sin saber muy concretamente que es lo que hay qué defender.

CUARTO.- Donde la inexistencia de intencionalidad de prevaricato se hace más ostensible es en el acto de no publicación de las normas urbanísticas que recomendara por el Secretaria de la Corporación en el Pleno de 17 de Febrero de 2003. Del mismo modo que no se observa la anterior intencionalidad en el acuerdo de revisión de oficio de los Plenos a que se refiere el Ministerio Publico en su calificación. Para empezar no parece muy diáfano que los acusados tuvieran conciencia de ilegalidad con la no publicación, cuando esta circunstancia venía aconteciendo desde hacía diez años con el silencio y no reparos de Secretario alguno de la Corporación Municipal. Pero es que a mayor abundamiento había informes adversos que recomendaban su no publicación y la modificación de lo acontecido.

QUINTO.- No existe temeridad en la conducta de la parte acusadora particular. Lo anteriormente descrito, las posiciones fronterizas entre la existencia o no de intencionalidad en los actos cometidos, permite prudentemente la querella que se ha formulado. Ello motiva la no condena en las costas generadas por las partes adversas a cargo de dicha acusación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallamos

Que debemos absolver como absolvemos a Tarsila, Humberto y Patricio de los delitos de malversación de caudales públicos, prevaricación, y falsedad en documento público, de que son acusados tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular; declarando como declaramos ser de oficio las costas causadas.

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