La importante modificación del Código Penal que ayer publicó el Boletín Oficial del Estado, afecta a multitud de delitos, algunos de los cuales tienen relación con la función pública y la corrupción. En esa dirección, quiero destacar dos aspectos de la reforma.

Penas a las personas jurídicas

Se regula de manera pormenorizada la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Son numerosos los instrumentos jurídicos internacionales que exigían una respuesta penal clara para las personas jurídicas, sobre todo en aquellas figuras delictivas donde la posible intervención de las mismas se hace más evidente (corrupción en el sector privado, en las transacciones comerciales internacionales, blanqueo de capitales, ataques a sistemas informáticos…). Esta responsabilidad únicamente podrá ser declarada en aquellos supuestos donde expresamente se prevea.

Para la fijación de la responsabilidad de las personas jurídicas se ha optado por establecer una doble vía: se añade la responsabilidad por aquellas infracciones propiciadas por no haber ejercido la persona jurídica el debido control sobre sus empleados y, por otra parte, se deja claro que la responsabilidad penal de la persona jurídica podrá declararse con independencia de que se pueda o no individualizar la responsabilidad penal de la persona física.

Así, se concreta un catálogo de penas imponibles a las personas jurídicas, añadiéndose –respecto a las hasta ahora denominadas consecuencias accesorias (disolución, suspensión de actividades, clausura de establecimientos…)–, la multa por cuotas y proporcional y la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con las Administraciones Públicas y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social.

Al objeto de evitar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas pueda ser burlada por una disolución encubierta o aparente o por su transformación, fusión, absorción o escisión, se contienen previsiones especificas donde se presume que existe la referida disolución aparente o encubierta cuando aquélla continúe con su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, trasladándose en aquellos casos la responsabilidad penal a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y extendiéndose a la entidad o entidades a que dé lugar la escisión.

Corrupción privada

Otro de los aspectos importantes de la reforma es la transposición de la Decisión Marco 2003/568/JAI, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado. La idea fuerza en este ámbito es que la garantía de una competencia justa y honesta pasa por la represión de los actos encaminados a corromper a los administradores de entidades privadas de forma similar a lo que se hace a través del delito de cohecho.

Nuestro legislador ha considerado conveniente tipificar penalmente las conductas más graves de corrupción en el deporte. En este sentido se castigan todos aquellos sobornos llevados a cabo tanto por los miembros y colaboradores de entidades deportivas como por los deportistas, árbitros o jueces, encaminados a predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva, siempre que estas tengan carácter profesional. Parece que la experiencia italiana ha aconsejado ir anticipando estos fenómenos.

Corrupción pública

En los delitos de cohecho se han producido importantes cambios dirigidos a adecuar nuestra legislación al Convenio Penal sobre la corrupción del Consejo de Europa y al Tratado de la Unión Europea, relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea, extendiendo el concepto de funcionario para que alcance también al funcionario comunitario y al funcionario extranjero al servicio de otro país miembro de la Unión Europea.

A través de las Leyes Orgánicas 3/2000 y 15/2003 se habían incorporado a nuestro Código Penal el delito de corrupción de funcionario público extranjero en las transacciones comerciales internacionales, en cumplimiento del Convenio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) de Lucha contra la Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales. Pese a ello, lo cierto es que la configuración del tipo penal presentaba deficiencias, lo que obligaba a dar una nueva redacción al artículo 445 para que así quepa, de una parte, acoger conductas de corrupción que no están suficientemente contempladas en la actualidad, así como regular con precisión la responsabilidad penal de personas jurídicas que intervengan en esa clase de hechos.

Sobornos en el extranjero

Ya hemos hablado en la bitácora sobre la corrupción de funcionarios y autoridades extranjeras por empresas españolas, como medio de obtener contratos en esos países. En el Reino Unido, la empresa Mabey & Johnson, dedicada a la construcción de puentes, se ha convertido en la primera en ser declarada oficialmente culpable de haber sobornado a políticos y funcionarios de Ghana, Angola, Madagascar, Mozambique, Jamaica y Bangladesh. El propio Sandam Husein estuvo en su nómina de corruptos y supongo que en otras muchas.

Tan sólo en los países en vías de desarrollo las compañías que actúan en colusión con políticos y funcionarios corruptos habrían pagado sobornos cercanos a 40.000 millones de dólares por año, según el informe 2009 de Transparencia Internacional.

Por lo tanto, la situación no debe ser inusual cuando la Dirección General de Tributos (DGT), en la consulta de fecha 05/03/2007, debió hacer frente a su tratamiento tributario y entendió que los gastos delictivos y, concretamente los pagos de sobornos a funcionarios públicos extranjeros “no serán gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades, puesto que no guardan la necesaria y legítima correlación con los ingresos y tienen la consideración de mera liberalidad”.

Recordemos que para que el gasto contable sea a su vez gasto fiscalmente deducible, será necesario que se trate de un gasto real, correlacionado con la obtención de ingresos, debidamente contabilizado e imputado al ejercicio correspondiente con arreglo al principio del devengo y debidamente justificado.

En el caso particular de los pagos de sobornos a funcionarios públicos, estos difícilmente estarán registrados contablemente como tales y soportados documentalmente mediante la correspondiente factura u otro medio de prueba generalmente admitido en Derecho. Tales conductas suelen por tanto encubrirse o camuflarse bajo la apariencia de negocios lícitos, suficientemente acreditados. La DGT tampoco admite, en dichos supuestos de simulación, su registro contable y por ende su deducibilidad fiscal.

“debe entenderse que con arreglo al ordenamiento jurídico-tributario vigente no se admite la deducibilidad fiscal de los pagos de sobornos a funcionarios públicos extranjeros, puesto que, en aquellos supuestos en que tales dádivas o promesas se hayan intentado ocultar, mediante la simulación de negocios jurídicos aparentemente licitas, la Administración tributaria deberá gravar el negocio jurídico real efectivamente realizado entre las partes, obviando los negocios o actividades ficticias que hubieran empleado como medio de cobertura.”

Tampoco cabe admitir, desde un punto de vista jurídico, la existencia de correlación entre ingresos y gastos, aunque dicha correlación pueda existir materialmente, por lo que nos encontramos ante una conducta muy próxima a la mera liberalidad, “al ser radicalmente nula la obligación de satisfacer los gastos delictivos, cabe equiparar, como regla general, el gasto prohibido por el ordenamiento jurídico a una liberalidad; gasto que en cualquier caso no estará jurídicamente correlacionado con los ingresos, por lo que en ningún caso cabría admitir su deducibilidad fiscal”. De lo contrario, se estaría otorgando carta de naturaleza a dicha conducta radicalmente prohibida mediante el reconocimiento de efectos fiscales sobre la determinación del rendimiento neto.

El asunto es viejo como la historia y me recuerda una diapositiva que me regaló Adolfo Dodero sobre el rigor de los contables castellanos que registraban hasta las sobornos.