Riesgo y ventura

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Riesgo y ventura

Hoy traemos a la bitácora la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 15 de Octubre de 2008. Se trata de una sociedad que había resultado adjudicataria de diversos contratos de la Dirección General de Tráfico, a finales del año 2003. Su objeto era realizar diversas obras de señalización horizontal, vertical y barrera de seguridad en la Red de Carreteras de cinco provincias, con un plazo de ejecución de tres meses, razón por la cual el pliego de cláusulas que rigió la contratación no previó formula alguna de revisión de precios.

Sin embargo, los citados contratos resultaron afectados, durante los meses de Febrero y Marzo de 2004, por un incremento de más del 60% en el precio del acero corrugado, debido a la escasez de materia prima, de carbón de coque y el aumento de las importaciones de acero en China, lo que provocó el traslado del alza de los precios en el sector de la Construcción, incremento que el contratista consideraba imprevisible en el momento de la contratación.

En definitiva, el empresario planteaba una gravísima alteración de la economía de los contratos administrativos de obras que se encontraban en fase de ejecución, por lo que reclamaba una indemnización de un perjuicio económico sufrido al ejecutar la obra, como consecuencia de una imprevisible y desmedida subida de los precios de los componentes siderúrgicos empleados. Pedía la aplicación de la doctrina general del equilibrio sinalagmático contractual entre las prestaciones de las partes, los principios de la buena fe y de prohibición de enriquecimiento o empobrecimiento injusto de dichas partes, como consecuencia de la aparición durante la ejecución del contrato de riesgos racionalmente imprevisibles al momento de la contratación, que no deben ser soportados por el contratista, al tratarse de un hecho extraordinario no contemplado en el antiguo artículo 144 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP).

El centro del debate jurídico está en el alcance de determinados principios esenciales de la contratación administrativa, entre los que se encuentra el principio de riesgo y ventura, consustancial a nuestro sistema de contratación administrativa. Se contemplaba en art. 98 de TRLCAP y sigue vigente en el articulado de la nueva Ley de Contratos del Sector Público (LCSP: arts. 7.1., 199, 225, 229, etc.).

Por otro lado, la Sentencia recuerda que el objetivo de las fórmulas tipos de revisión de precios es promediar de forma ponderada los incrementos relativos de factores como la mano de obra, la energía, el cemento, etc., no siendo admisible replantearse de forma aislada el efecto de un único factor.

El propio Tribunal Supremo, en anteriores sentencias sobre supuestos similares al aquí planteado, recordó que tanto la doctrina del factum príncipis, como el tradicional rebus sic stantibus, y la de “riesgo imprevisible” pueden justificar la alteración unilateral de los términos del contrato, en función de “circunstancias sobrevenidas”, como excepción admitida al principio fundamental contractus lex, cuando se trata del contrato administrativo de obras. Pero cuando dicha figura de la revisión de precios deviene ineficaz por concurrir otros hechos que escapan a las previsiones normativas establecidas al efecto, produciendo con ello en la relación jurídico-contractual que vincula a las partes, un desequilibrio económico de tal entidad y naturaleza que el cumplimiento por el contratista de sus obligaciones derivadas de ellos, sea excesivamente oneroso para el mismo, el cual razonablemente no pudo prever, incluso empleando una diligencia fuera de lo normal en este tipo de contrataciones, entonces, y en este último supuesto, ha de acudirse a la aplicación de la doctrina del “riesgo razonable imprevisible“, como medio extraordinario, como extraordinarias son sus causas para restablecer el equilibrio económico del contrato.

El riesgo imprevisible, reconocido como causa capaz de modificar la posición económica de los contratantes en el ámbito de la contratación, ha sido reconocido en nuestro ordenamiento y tiene por finalidad corregir los desequilibrios que la elevación de precios produce en las fórmulas de revisión al reconocer que las sucesivas y desproporcionadas elevaciones de precios en relación con los experimentados por los restantes materiales básicos han dejado inadecuadas las fórmulas tipo de revisión de precios, reconociendo paladinamente la existencia de una situación de imprevisibilidad contractual que ha de tener la debida corrección para los contratos futuros (STS 19 de enero de 1998 ).

Pues bien, el Tribunal estudia el concreto supuesto planteado analizando “si el desequilibrio económico es suficientemente importante y significativo para que no pueda ser subsumido en la estipulación general de riesgo y ventura insita en toda contratación de obras con el Estado, excluyendo por ello la aplicación de la doctrina anteriormente expuesta del riesgo imprevisible razonable como causa de indemnización reclamada”.

La recurrente aportaba junto en la demanda un informe del Observatorio de la Construcción-Seopan sobre la evolución de los precios del acero en el período 2002-2004, de carácter, a su juicio desproporcionado e imprevisible para las empresas constructoras españolas. En sus cinco reclamaciones efectuadas ante la Dirección General de Tráfico para la modificación de las cláusulas contractuales, expresa la empresa que se ha producido un incremento entre un seis y un diez por ciento en los presupuestos de adjudicación de cada contrato, cuya cláusula Séptima estipulaba que no tendrá lugar la revisión de precios. Para el Tribunal los citados incrementos “no tienen la relevancia y significación, en el contexto total de la contratación, para aplicar la teoría del riesgo imprevisible, debiéndose subsumir el desequilibrio analizado dentro de la cláusula general de riesgo y ventura”.

Por ello, no puede estimar el Tribunal que se rompiera el equilibrio financiero del contrato porque se produjera un hecho imprevisible en el curso del contrato y que por tanto no podía encuadrarse en el riesgo y ventura que caracteriza para el contratista esta contratación pública. Recuerda asimismo las STS de 18 y 25 de abril de 2008 fijando la doctrina siguiente: “la imprevisibilidad contempla sucesos que sobrevienen con carácter extraordinario que ALTERAN DE FORMA MUY NOTABLE EL EQUILIBRIO ECONÓMICO Y CONTRACTUAL existente en el momento del contrato, pues sobrepasan los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación, lo que implica, por tanto, aplicar los principios de equidad (art. 3.2 C.Civil ) y de buena fe (art. 7.1 C.Civil ) por la aparición de un riesgo anormal que cercena el principio del equilibrio económico-financiero entre las partes pero sin atacar frontalmente el principio de riesgo y ventura esencial en la contratación pública”.

Para el Tribunal nos encontramos ante un supuesto de subida de los precios de acero corrugado, componente siderúrgico utilizado en las obras y señales que se habían adjudicado a la ahora recurrente, cuyo precio se encontraba liberalizado, constituyendo por ello un riesgo si incrementaban el precio o una ventura en el caso de que aquel disminuyese. Y aunque recuerda que el art. 14 LCAP estatuye que los órganos de contratación cuidarán de que el precio de los contratos sea adecuado al mercado, fijando mecanismos legales para garantizar la equivalencia de prestaciones y el equilibrio financiero, como los mecanismos de revisión de precios cuya fórmula o sistema de revisión deberá venir detallado en el pliego de cláusulas administrativas (art. 103 TRLCAP y art. 77 de la ley 30/2007, LCSP).

Como los contratos formalizados carecían de fórmula de revisión de precios, debe atenderse a las circunstancias de cada contrato en discusión para concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable ese equilibrio contractual. Para el Tribunal “la incidencia del incremento ha de examinarse sobre la globalidad del contrato pues un determinado incremento puede tener mayor o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato y de los distintos aspectos contemplados en el mismo”.

Para el Tribunal resulta decisivo que no se haya acreditado debidamente cual ha sido el porcentaje de aumento de los costes en cada una de las adjudicaciones de obras, acaeciendo entonces que el beneficio del contratista es menor del esperado, “pero ello encaja en la doctrina del riesgo y ventura sin alterar frontalmente el equilibrio económico financiero que haría entrar en juego la doctrina del riesgo imprevisible”. Por lo tanto, desestima el recurso y no concede la indemnización solicitada.

Comentario adicional

La profunda crisis financiera que estamos viviendo me ha hecho recordar el brocardo “Rebus sic stántibus”. Le expresión surge cuando la compañía que suministraba gas a Burdeos no pudo mantener las tarifas públicamente fijadas, como consecuencia del enorme incremento de los precios del carbón ante el comienzo de la primera Guerra Mundial. En estas circunstancias, el Consejo de Estado francés dictaminó (1916) que el municipio debería autorizar el aumento de las tarifas del gas. El aforismo se materializa también en el incremento de la remuneración del contratista en caso de materialización de riesgo imprevisible, aflorando, asimismo, en el mecanismo de revisión de precios del contrato administrativo contemplado por el TRLCAP y la actual LCSP.

La jurisprudencia respalda otras maneras de compensar al adjudicatario. Así, en los contratos de gestión de servicios públicos, el Tribunal Supremo admitió la posibilidad de prorrogar el contrato con el fin de reconstruir el equilibrio económico (STS de 4-5-2005) y de alcanzar una adecuada amortización de las inversiones (citado por José Juan Morant Ripoll en esta obra).

Sin embargo, no siempre el desequilibrio surge por aumento en el coste de los inputs. En los próximos meses asistiremos, por desgracia, a incumplimientos contractuales por caídas de la demanda en infraestructuras público-privadas o en servicios públicos (o auxiliares) prestados en gestión indirecta. Desde peajes de autovía (soleados o sombríos) a cafeterías de Facultad, todos justificarán con la crisis su desequilibrio económico. ¿Esta crisis es una razón para aplicar el Rebus sic stántibus?

Revisión de precios

Emilio Menéndez recuerda en su libro sobre el contrato de obras públicas que la revisión de precios constituye un instrumento de atenuación del principio de riesgo y ventura, que rige la contratación pública. El propio Tribunal Supremo ha ido configurando estos conceptos, por ejemplo en la STS de 9 de marzo de 2005, afirmando: “el riesgo y ventura del contratista ofrecen en el lenguaje jurídico y gramatical la configuración de la expresión riesgo como contingencia o proximidad de un daño y ventura como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien.”

La nueva regulación de la revisión de precios en la LCSP se configura como un derecho del contratista, salvo pacto en contrario, que se amplía a todos los contratos (salvo incongruencia con su naturaleza) debiendo cumplir los siguientes reguisitos:

  • Haberse previsto en los pliegos
  • Haber ejecutado un 20% del importe
  • Haber transcurrido un año desde la adjudicación.

Una versión de este artículo fue publicado en Legaltoday.

Plural: 4 comentarios en “Riesgo y ventura”

  1. Muy oportuno el comentario, y digno de un artículo de revista doctrinal.
    El instituto del equilibrio económico dentro de los contratos publicos, que no había salido de los Manuales de Contratación, resucitará en su forma mas virulenta en los tiempos de recesión económica. Ademas lo hará desde dos perspectivas complementarias a las que comentas. De un lado, las grandes obras públicas cuentan con subcontatistas, y éstos son los primeros que comenzarán a padecer el cambio de circunstancias repercutiendo en el cumplimiiento del contratista-matriz. De otro lado, porque tales subcontratistas y el propio contratista matriz lo van a tener difícil para conseguir créditos y poder cumplir sus contratos con la Administración.
    Y ahora me pregunto, como juego dialéctico:¿ Podría la Administración Pública plantear a su vez el rebus sic standibus, o cambio de circunstancias imprevisibles para reconvertir sus obligaciones con el contratista?

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  2. Por lo que establece la ley, los contratos menores no pueden prorrogarse. Entiendo que el contrato de gestion de servicios puede clasificarse como contrato menor por su cuantía. Por lo que mi pregunta es: ¿cabe la posibilidad de prorroga en un contrato menor de explotación de instalaciones de bar?.

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    1. Cristina, entiendo que no cabe celebrar un contrato menor de gestión de cafetería, dado que en ese tipo de contratos – auqnu eel precio que paga la Administración puede ser pequeño- parte del ingreso se percibe directamente del usuario.

      Fíjate que las posibilidades de celebrar un negociado sin publicidad por razón de la cuantía son muy limitados en los contratos de gestión de servicios públicos y no se habla de cuantía, sino de gastos de primer establecimiento. Por lo tanto, no cabe celebrar en esos casos un contrato menor.

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