Hoy nos hacemos eco de una reciente Sentencia del Tribunal Supremo sobre la aplicación del derecho del contratista a ser indemnizado en supuestos de incumplimiento por fuerza mayor, derecho que reconoce la Ley de Contratos del Sector Público (art. 214), como antes la LCAP, en determinadas circunstancias, como los fenómenos naturales de efectos catastróficos.

Recordemos que la fuerza mayor es un acontecimiento de carácter irresistible, imprevisible e inevitable, que debe producirse durante la ejecución de la obra y sus efectos pueden ser muy variados, provocando desde la imposibilidad de incumplimiento hasta el retraso en la ejecución y, cuando haya sufrido daños y perjuicios, el contratista deberá reclamar su indemnización.

En el caso enjuiciado, la cuestión era si un temporal marítimo era fuerza mayor. Pero el interés para el debate puede llegar más allá. En la actual crisis económica en que la Administración interviene en el mercado con ayudas, puede darse casos en que el contratista no pueda cumplir el contrato. Anticipamos el tema de posibles cataratas de incumplimiento de contratos de obras públicas: ¿el Gobierno ayuda a las constructoras y va a aplicar a rajatabla la Ley de Contratos ante el incumplimiento de los contratistas?.

STS (Contencioso) del 10 -11- 2008

Los hechos son los siguientes:

En 2001, una importante empresa constructora y la Dirección General de Costas del Ministerio de Medio Ambiente formalizaron el contrato para la ejecución de un proyecto de recuperación ambiental en una zona del litoral mediterraneo, por importe de 3.734.913,73 euros.

A los pocos meses, la mencionada contratista presentó solicitud de indemnización de daños y perjuicios causados durante la ejecución del referido proyecto por los temporales acaecidos, por importe total de 1.160.671,81 euros.

El Jefe de Proyectos y Obras del Servicio Provincial de Costas del Ministerio de Medio Ambiente informó que en esa zona costera donde se ejecutaba la citada obra se habían producido diversos temporales que han afectado a esas obras aunque constata el contenido de una prescripción del pliego de Condiciones Técnicas Particulares del contrato suscrito: la obligación del contratista de suscribir un contrato de seguro que cubra, al menos, el riesgo de daños por oleaje durante la ejecución de las obras. Igualmente, se indica en ese informe que el seguro no se pudo suscribir porque ninguna compañía del sector del seguro ofreció cotización alguna «por los acontecimientos del 11 de septiembre» y porque la obra se iniciaba en la peor época en cuanto a riesgos de mar se refiere. Por ello, dicho Ingeniero consideraba que procedía indemnizar al contratista por existir fuerza mayor, con 798.521 euros, cantidad a la que se llega después de un pormenorizado estudio.

Sin embargo, el Área de Contratación y Normativa del mismo Departamento, formula propuesta de resolución desestimando la mencionada reclamación de daños y perjuicios, ya que, según la citada cláusula del Pliego de Prescripciones técnicas a regir en el contrato, la empresa estaba obligada a suscribir una póliza de seguro que cubra cualquier eventualidad que suceda durante la ejecución de la obra y, concretamente, el riesgo por daños causados a las obras por un oleaje superior al del cálculo durante su ejecución.

La Abogacía del Estado informó desfavorablemente esa propuesta, al entender que en ningún caso en un pliego de Prescripciones Técnicas puede contener declaraciones o cláusulas de carácter económico que deben figurar en el pliego de Cláusulas Administrativas y en el presente caso no puede desplazarse la exigencia del cumplimiento de una obligación impuesta por Ley a la Administración (la reparación de los daños y perjuicios derivado de fuerza mayor) al contratista, al exigírsele la suscripción de un contrato de seguro que asegure la fuerza mayor como riesgo propio, con el encarecimiento de las obras ejecutadas por la Administración sin base legal ni contractual para ello.

La Subdirección General de Actuaciones en la Costa mostró su conformidad con el informe del Servicio Provincial de Costas, entendiendo que la indemnización se ha de establecer en 745.402,51. El Consejo de Obras Públicas corroboró que el contratista no estaba obligado a concertar un seguro porque la cláusula era nula al estar incluida en el Pliego de Condiciones Técnicas Particulares y considera probado que los fuertes oleajes que azotaron la zona en las fechas de ejecución de las obras produjeron importantes daños en la misma; califica los daños como temporales y que procede indemnizar a la contratista con la cantidad de 632.413, 99 euros.

Por último, el Consejo de Estado informó que procedía desestimar la reclamación del contratista ante la peculiaridad de que, en Pliego de Condiciones Técnicas Particulares se previese la obligación de que el contratista concertara un seguro de daños, dado que eran previsibles las dificultades de ejecutar la obra fuera del período estival (lógico dado el uso habitual de la playa), en que la adversa climatología podía impedir, dificultar o encarecer la ejecución de la obra. Igualmente, considera este órgano consultivo que la cláusula citada no era nula por el hecho de estar incluida en ese pliego pues al cumplimiento del mismo se obligaba la contratista según el literal de la cláusula 1ª del contrato y del punto 2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

Además, recordaba que  la referida contratista intentó suscribir el citado seguro en cumplimiento de esa cláusula, pero no pudo realizarlo porque, según documento aportado por la misma en fase de ejecución de ese contrato de obra, la correduría de seguros le motivó esa imposibilidad porque se había producido una ausencia total de respuesta a la petición de cotización de seguro a todo riesgo para la construcción por parte de los seguros nacionales. También señala que el hecho de que la citada cláusula fuera nula, no por ello sería nulo lo convenido, pues, una vez perfeccionado el contrato, éste pasa a ser Ley entre las partes. En cualquier caso, concluye el referido informe, haya o no seguro, lo importante para el Consejo de Estado era determinar si ha habido o no fuerza mayor que invierta el principio de riesgo y ventura del contratista en la ejecución del contrato, por lo que el seguro no cuenta, pues su objeto no era cubrir de la fuerza mayor al contratista, sino a los siniestros que se indica en el pliego.

Para el Consejo de Estado, la determinación de la fuerza mayor depende de un análisis técnico, no jurídico, y en el presente caso es revelador que la Administración haya exigido que el contratista concertase un seguro, a la vista de la previsibilidad de que el riesgo asumido por el contratista fuera mayor al presupuestado, y su ventura negativa. El adjudicatario no impugnó el pliego, sino que licitó en esos términos, intentó contratar un seguro e incluso la correduría dijo que el riesgo era previsible y que no encontró aseguradora, como era lo habitual en operaciones de ese tipo que anteriormente había concertado con la citada contratista. En consecuencia, el referido Consejo de Estado considera que en el presente caso no concurre la fuerza mayor, porque por los datos expuestos había previsibilidad en el daño causado, lo que unido al carácter extraordinario de la fuerza mayor y de los demás elementos del mencionado precepto legal, que se remite a situaciones catastróficas, le lleva a entender que en este caso no se ha producido una situación que exima al contratista de la obligación de ejecutar el contrato a su riesgo y ventura.

Este contundente razonamiento echa por tierra toda la argumentación favorable al contratista. Sin embargo, el Tribunal Supremo «se quita de en medio» con un argumento formal, pero muy práctico. Tradicionalmente, el Tribunal Supremo viene  exigiendo la acreditación en legal forma de que estos temporales eran catastróficos y por ello constituyen fuerza mayor.  Todos informes mencionados (Jefe de Proyectos y Obras, Coordinador del Área de Contratación, Subdirector General de Actuación en la Costa y del Consejo de Obras Públicas) se limitan a señalar que los tres temporales tuvieron efectos catastróficos, dañosos y ruinosos, cuando en realidad los únicos informes técnicos que podrían ser válidos para acreditar los efectos catastróficos durante esos días, serían los emitidos por el Centro Meteorológico Territorial del Ministerio de Medio Ambiente, sobre el tiempo reinante y estado de la mar. Lo que no se aportó.

Por lo tanto, el Tribunal Supremo desestima la pretensión del contratista.