Para terminar la reseña de los múltiples y variados debates celebrados en Panticosa, con ocasión del seminario organizado por el Observatorio de la Contratación Pública (ObCP) destacamos la jornada final y el panel referido a los planes antifraude, donde tuve ocasión de aportar la experiencia universitaria junto al   Gerente Universidad de Zaragoza, Alberto Gil Costa o la  investigadora de esa institución, Leticia Fuertes Giné.

Analizamos las banderas rojas como alertas de los procesos de contratación. La siempre citada OM 1030 -que generalizó los planes antifraude en las AAPP españolas ejecutoras del PRTR- establecía un test de autoevaluación que preguntaba, entre otras cuestiones: “¿Se han definido indicadores de fraude o señales de alerta (banderas rojas) y se han comunicado al personal en posición de detectarlos?”.

Leticia recordó que la presencia de estos indicadores de alerta debe obligar al personal y a los responsables a permanecer vigilantes y a adoptar las medidas necesarias para confirmar o negar que existe un riesgo de fraude (ojo: no un fraude) y que determinada área de actividad necesita atención extra para descartar o confirmar esa potencial irregularidad.

En este punto, nos presentó la principal referencia de divulgación, que es la plataforma Integrity Watch: Red Flags donde se ofrece una visión general única de la contratación pública tanto cofinanciada por la UE como por los presupuestos nacionales. La herramienta le permite navegar fácilmente por todos los anuncios de adjudicación de contratos publicados en la base de datos electrónica de licitaciones de la UE desde el 1 de enero de 2020.

Colusión

Esos mismos días conocíamos por la prensa la sanción de la CNMC a las seis principales empresas constructoras de España, tras un proceso que ha durado ocho años. En total una multa de 203 millones de euros. Las contratistas se reunieron semanalmente y de forma rotatoria en cada sede para analizar las oportunidades de las licitaciones convocadas y compartir el elevado coste de los informes preceptivos para concurrir. Su principal argumento era obtener ahorros en trabajos comunes como los estudios ambientales, geotécnicos o informes de seguridad, salud e higiene, comprobación de mediciones, estudios de detalle, topografía, geotecnia, servicios afectados por las obras, y revisiones técnicas que servían de base para la elaboración de las ofertas técnicas. La CNMV entiende que esto ocurrió en 3.200 concursos entre 2009 y 2016 por 46.000 millones de euros.

¿Se debió detectar antes? Sin ningún denunciante hubiera sido necesario que saltara la alarma, aunque las reuniones eran sobradamente conocidas, incluso no se ocultaban. Hace años que el profesor Gimeno Feliú viene pidiendo aprovechar de manera sistemática el análisis de los datos en materia de contratación, para “el desarrollo y puesta en marcha de banderas rojas para la detección de casos de colusión, cada vez más habituales en nuestro entorno”. Ya vimos aquí que el análisis de los metadatos permitió descubrir situaciones grotescas y puntuales durante la elaboración de los pliegos. Se trataría de avanzar un paso más en las grandes licitaciones de obra pública donde los algoritmos pueden descubrir esos indicios de colusión.

Sin duda se trata de las habituales banderas rojas, de esas señales de alarma, pistas o indicios de un posible fraude que permita detectar licitaciones colusorias.  El propio Ministerio de Hacienda en su Plan de Medidas Antifraude de 3 de junio de 2022 (pág. 69) enumera en el apartado colusiones las siguientes alertas:

• Posibles acuerdos entre los licitadores en complicidad con empresas interrelacionadas o vinculadas o mediante la introducción de «proveedores fantasma».
• Posibles acuerdos entre los licitadores en los precios ofertados en el procedimiento de licitación.
• Posibles acuerdos entre los licitadores para el reparto del mercado.
• El adjudicatario subcontrata con otros licitadores que han participado en el procedimiento de contratación.
• Oferta ganadora demasiado alta en comparación con los costes previstos o con los precios de mercado de referencia
• Similitudes entre distintos licitadores referidas a la presentación de ofertas, documentos presentados en la licitación así como en las declaraciones y comportamientos de los licitadores.
• Retirada inesperada de propuestas por parte de distintos licitadores o el adjudicatario no acepta el contrato sin existir motivos para ellos.

Para ello los controles propuestos por el Ministerio de Hacienda son los siguientes:

• Sistema de control de los pliegos y de la concordancia entre las ofertas presentadas y las condiciones establecidas en los mismos, dejando constancia por escrito de dicho control (acta de la mesa contratación, análisis de las ofertas, publicación, pliegos, etc.).
• Comprobar la existencia o no de vinculación empresarial entre las empresas licitadoras /directivos, propietarios, etc.), utilizando para ello fuentes de datos abiertas u otras bases de datos.
• Sistema de control de los pliegos y de la concordancia entre las ofertas presentadas y las condiciones establecidas en los mismos que permita comprobar cualquier indicio de la existencia de acuerdos entre los licitadores en relación a los precios ofertados, como ofertas recurrentemente altas o atípicas o relaciones atípicas entre terceros.
• Controles sobre la presencia continuada de circunstancias improbables en las ofertas o de relaciones inusuales entre terceros (por ejemplo, evaluación de ofertas que parecen conocer perfectamente el mercado o patrones de turnos entre adjudicatarios).
• Sistema de control de los pliegos y de la concordancia entre las ofertas presentadas y las condiciones establecidas en los mismos que permita comprobar cualquier indicio de la existencia de acuerdos entre los licitadores para el reparto del mercado.
• Controles sobre la presencia continuada de circunstancias que indiquen que ha podido acordarse un reparto del mercado. 
• Comparar el precio final de los bienes y servicios con los contenidos en la oferta y con precios de mercado o con los generalmente aceptados en contratos similares.
• Analizar las desviaciones entre los presupuestos de licitación y de adjudicación de los contratos adjudicados, si es posible, teniendo en cuenta el proceso de estimación del presupuesto de licitación realizado por el órgano de contratación (estudio de mercado, auditoría de costes, etc…) .
• Establecer mecanismos de análisis de las propuestas enviadas por los licitadores para verificar que no ha habido acuerdos entre ellos o se han presentado ofertas ficticias.

Indicadores

En la Guía sobre Contratación Pública y Competencia de la CNMC, se señala en la pág. 38 diversos indicadores que, «si bien no deben ser tomados como una condición necesaria ni suficiente para demostrar el falseamiento del proceso de licitación», proporcionan información que puede ayudar a las Administraciones Públicas a decidir cuándo deben proceder a realizar una investigación detallada:

• El número de empresas que presentan ofertas es más reducido de lo habitual.
• Algunas empresas no acuden a una licitación a la que normalmente se hubieran presentado, mientras siguen acudiendo a licitaciones de similares características ante otros organismos de adjudicación.
• Algunas empresas se presentan siempre a pesar de que nunca resultan ganadoras. Es posible que estas empresas obtengan a cambio de la presentación de posturas encubiertas algún tipo de compensación por parte de la empresa adjudicataria.
• Varias empresas presentan una oferta conjunta a pesar de que, al menos una de ellas, podrían haberlo hecho de manera individual.
• La empresa que presenta la mejor oferta ante un órgano adjudicador es frecuentemente la misma, lo que probablemente sea debido a un acuerdo colusorio previo de reparto de mercado.
• Algunas empresas sólo obtienen ofertas ganadoras en determinadas áreas geográficas, aunque se presentan en varias.
• Los licitadores parecen turnarse a lo largo del tiempo en la presentación de la oferta ganadora.
• La empresa adjudicataria de la licitación repetidamente subcontrata con otras que no resultaron ganadoras la realización de parte del concurso o subasta correspondientes.

¿Un algoritmo hubiera detectado esa posible colusión?