Contratación pública de lege ferenda

Jaime Pintos Santiago es abogado y doctor por la Universidad de Castilla-La Mancha. Tras 20 años como funcionario creó su propia firma de consultoría y asesoría especializada en contratación pública. Divulga en su propio blog y posee decenas de publicaciones entre monografías, capítulos de librosartículos de revistas, tanto a nivel nacional como internacional, en editoriales y revistas de impacto. Solemos encontrarnos en jornadas y seminarios especializados donde sus ponencias abordan los complejos temas de la contratación administrativa. Durante el pasado II Congreso de Compliance en el Sector Público efectuó una breve, interesante y muy sugerente exposición, cuyas principales ideas he reconstruido para los lectores de esta bitácora.

Participaba en el panel de cierre del congreso titulado “Oportunidades para la integridad en la contratación en la aplicación de las nuevas tecnologías” junto a Miguel Ángel Bernal (Gobierno de Aragón) y Beatriz Montes (Fundación Universidad Empresa de Valencia) y la moderación de Irene Fernández (Gómez-Acebo & Pombo). Comenzó reconociendo que no hay ponencias fáciles y menos para la última ponencia de un Congreso, donde gran parte o la totalidad del contenido está desarrollado. En ese ánimo de cierre, al ser la suya la última, destacó no sólo aquello de lo que no se había hablado, sino que también añadió al debate elementos nuevos respecto de algunos puntos que habían sido abordados a lo largo del Congreso.

En su repaso de lo que había sido abordado en el Congreso, mencionó el principio de Integridad, las prohibiciones de contratar, las cláusulas self cleaning, la nueva gobernanza, donde se refirió a la creación de la OIReScon allí presente, la modificación de los contratos y la publicidad de los mismos, la transparencia, la ampliación de los supuestos y legitimados del recurso especial en materia de contratación, el perfil del contratante, las consulta preliminares al mercado, los nuevos procedimientos de contratación más flexibles, la restricción de los procedimientos que no promueven la competencia (menores y negociados sin publicidad), los códigos éticos o de integridad, las prácticas colusorias, la CNMC, el blockchain y finalmente la contratación electrónica.

Repaso que le sirvió para destacar que no se había hablado de la integridad referida a la obligatoria división en lotes, elemento éste que también había por tanto que incorporar al debate. En particular, en la incorporación del informe previo que el órgano de contratación debe solicitar a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente para que se pronuncie sobre el hecho de que la división en lotes del objeto del contrato conlleve el riesgo de restringir injustificadamente la competencia (ver art. 99.3 LCSP).

A continuación analizó algunas de las cuestiones sí tratadas durante el Congreso, aportando nuevos elementos o puntos de vista.

Por una parte, el Principio de Integridad, que no podía faltar en una reunión sobre compliance. El propio artículo 1 de la Ley de Contratos del Sector Público nos lo recuerda. En efecto, para Pintos el principio de integridad “no es un nuevo principio general, es el principio de ética pública de toda la vida, existente desde los orígenes del Derecho público. Los principios generales no se inventan, se descubren, están ínsitos en el ordenamiento jurídico. Un principio que ahora se ha positivizado y visibilizado en el seno de la contratación pública”. Principio de integridad que le permitió traer a colación de la mesa en la que se encontraba, recordemos “Oportunidades para la integridad en la contratación en la aplicación de las nuevas tecnologías”, dos importantes normas técnicas que tampoco había sido traídas al debate: el ENS y el ENI, afirmando que “ENS y el ENI, también son integridad en la contratación pública”y que su exigencia en las plataformas públicas y privadas debería ser una realidad, no una quimera.

¿Cuántos de los aquí presentes han publicado su plan anual de contratación?

Su intervención podría titularse DE LEGE FERENDA. Para los olvidadizos, recuerdo que el latinajo se refiere a la ley tal como sería de desear que fuese. Hoy se extrapola a «para una futura reforma de la ley» (Wikipedia dixit) pues se trata de una recomendación doctrinal que debería ser tenida en cuenta.

El doctor Pintos viene defendiendo junto a otros autores que el artículo art. 28 LCSP (ver) conforma los pilares del nuevo sistema de contratación: estrategia, planificación, calidad, idoneidad, eficiencia… Por eso mencionó a la sala: ¿Cuántos de los aquí presentes han publicado su plan anual de contratación?”. Silencio en la sala. Por eso apostilló: DE LEGE FERENDA: plazos en que se ha de publicar y hasta consecuencias de la no publicación. La LCSP hay que entenderla como un todo”.

Recordó que también es integridad la doctrina que dictan los TARC en materia de contratación electrónica, principalmente se refirió en materia de presentación electrónica de ofertas: “Doctrina actualmente contradictoria y discordante en cuanto a la interpretación de las excepciones de la DA 15”. Por eso pidió DE LEGE FERENDA concreción reglamentaria de estas excepciones, invitando incluso a la Presidencia de la OIReScon allí presente, a analizar y estudiar esta doctrina, buscando así sentar unos criterios interpretativos que doten al nuevo marco normativo de seguridad jurídica y confianza legítima, punto éste que como dijo también es integridad.

¿Quiénes de ustedes tienen un código ético o de integridad?

Después abordó las prácticas colusorias y señaló a la CNMC, órgano que no sólo participaba representado entre los distintos ponentes, sino que había salido a debate en varias ocasiones a lo largo de la jornada. Si bien añadió un elemento no citado y que “justamente es lo único que no ha entrado en vigor, curioso o no, es una realidad, pendiente pues de desarrollo reglamentario”. Trayendo a colación por primera vez en la jornada el informe de la CNMC de 2018 que aunque digamos que operativo para quién lo quiera incorporar a su fuero interno, no ha entrado en vigor por esa falta de desarrollo reglamentario”. Y aquí aprovechó para recordar el carácter suspensivo de este procedimiento.

También habló de los conflictos de intereses, remarcando y planteando un amplio recetario de cuestiones cruciales, más de una docena pude contabilizar. Recordó que no estamos ante los supuestos de abstención y recusación, pues afectan a más personas y a otras causas. Dejó en el aire, entre otras, estas cuestiones:

  • Aprobación por el órgano de contratación de un código de integridad en la contratación pública y publicidad del mismo en el perfil del contratante:“¿quiénes de ustedes tienen un código ético o de integridad?(Silencio en al sala).
  • Incorporación de la declaración responsable de las personas que intervienen en el procedimiento. Aquí apuntó varias direcciones por explorar de las que destacó, entre otros, los miembros de la mesa de contratación y el Responsable del contrato. Por supuesto, se debería incorporar a la declaración responsable de los licitadores el acatamiento y respeto de ese código de integridad. Las últimas preguntas fueron:
  • ¿Qué procedimiento se ha previsto seguir en caso de que aparezca un conflicto de intereses? ¿Quién decide? ¿Se improvisa? ¿Se ha creado un órgano ad hoc para ello? ¿es preciso? ¿Y la previsión de un Procedimiento, lo es? ¿Tenemos normalizados los formularios de comunicación en estos casos? ¿Y a quién dirigirlos, lugares y momentos de presentación?, Y las comunicaciones internas y externas ¿Cómo?

En fin, una batería de planteamientos y soluciones DE LEGE FERENDA que pidió fueran previstas en la medida adecuada en el nuevo reglamento de la LCSP, al que de momento ni está ni se le espera, pues como afirmó este “no aparece anunciado en el Plan Anual Normativo de la AGE, que conforme al Título VI de la Ley 39/2015 las Administraciones Públicas tienen que publicar todos los años”.

Terminó hablando de las consultas preliminares y evitar un uso torticero de las mismas, remarcando además para terminar centrando el debate en las oportunidades para la integridad en la aplicación de las nuevas tecnologías a la contratación pública, que en estas consultas todo el procedimiento habrá de ser en electrónico a través de la correspondiente plataforma de licitación electrónica, requisito por tanto este que también les es exigible a estas herramientas.

En fin, gran colofón para un gran congreso.

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Un comentario en “Contratación pública de lege ferenda

  1. Anónimo

    Muchas gracias por la entrada que a mí ponencia dedica en su reputado blog @AAriasRodriguez

    Del mismo modo que no puedo dejar de agradecer la mención que @Kontencioso hizo en su reconocido blog https://delajusticia.com/2019/03/16/la-contratacion-publica-actual-clarita-y-gratuita/

    Es de recibo poner de relieve que cuando servidor aún no había publicado una sola linea ya leía a estos dos grandes: José Ramón Chaves García y Antonio Arias Rodríguez

    ¡Gracias!

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