Clausulas sociales y contratación pública

Un comentario
IMG_7577
De izquierda a derecha Amadeo Petitbó (AEF), Armando Fernández (Ciudadanos), Lorena Gil (Podemos), Manuel G. Orviz (IU), Pedro Leal (Foro) y Emma Ramos (PP)

Los fríos pliegos de contratación del siglo pasado se han ido humanizando con el paso del tiempo. Primero fue la incorporación de requisitos de moralidad de los contratistas (excluyendo quien no paga a la Hacienda Pública o ha incumplido en el pasado) y después mediante cláusulas con cargas objetivas en los trabajos: obligación de subrogar empleados de la anterior contrata, prohibición de discriminar usuarios de servicios púbicos o garantizando las condiciones de accesibilidad en las obras; más recientemente, incorporando avanzadas condiciones como el apoyo a la paridad o a la inclusión social, cuando no el simple mantenimiento de los derechos laborales. Un camino lleno de dificultades como veremos. 

Los órganos de fiscalización de la Administración, tanto internos como externos, llevan décadas recomendando adjudicar los contratos públicos según unos criterios previsibles y directamente vinculados a su objeto. La normativa ha venido evolucionando en ese sentido y hoy es muy clara. Los empresarios que acuden a una licitación pueden calcular con garantía sus posibilidades y entender (o impugnar) el resultado final del proceso.

El precio fue desde siempre el criterio más objetivo en las pujas, como nos legaron los Romanos cuando vendían sin contemplaciones un botín o las pertenencias de un moroso tributario, adjudicando sus bienes bajo la lanza (subasta) al mejor postor. Pero las cosas se han complicado desde entonces pues las entidades públicas mueven enormes cantidades en contratación pública (una quinta parte del PIB español) y algunas mantienen potentes unidades especializadas en la tramitación de esos complicados expedientes. Ahora, que el papel es sustituido por eso que venimos a llamar la administración electrónica, internet y los portales de contratación han democratizado realmente la publicidad de las licitaciones públicas en el fondo y en las formas.

Sin embargo, la normativa ha implementado algunas cautelas de protección del tejido social. El ganador de un contrato público, por ejemplo una obra, puede caer en la tentación de hacer economías mediante el abuso de la cadena de subcontrataciones o evitando mantener una plantilla propia. No supervisarlo significa para muchos organismos contribuir a precarizar el empleo de constructoras o suministradores, máxime cuando supone un incumplimiento flagrante del límite legal fijado en el 60% del importe de la adjudicación. Un dumping social entre sectores o entre regiones, que intenta combatirse también desde los sindicatos, sin cuya presencia esto sería lo más parecido a la jungla.

Todos somos conscientes de que muchas empresas licitan muy por debajo de la realidad y buscarán cualquier subterfugio o defecto del proyecto que permita paralizar la obra y presionar para una modificación al alza. Cómo, si no, pueden justificarse las bajas en muchas obras públicas, tan habituales en estos tiempos de crisis que darán lugar a predecibles sobrecostes. Hoy el asunto parece más controlado merced a la exigente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE que ha logrado reconducir esa práctica en la normativa de contratación pública.

Por eso, hablar en este mercado persa en que se ha convertido la licitación pública, de contratación pública responsable puede parecer puro buenismo teórico, pero no lo es. El uso de clausulas sociales busca no enterrar más nuestros maltrechos derechos laborales. A veces, bastaría con un seguimiento de lo que las empresas declaran qué harán o qué están haciendo en relación con los criterios sociales. Pero claro, eso es cuestión de tiempo, presupuesto y voluntad política. También hay requisitos de legalidad que favorecen los aspectos sociales.

En este sentido, el Consejo Autonómico de Fundaciones del Principado de Asturias, órgano territorial de representación en el seno de la Asociación Española de Fundaciones, aprobó, en su reunión del día 14 de abril de 2016, una siguiente declaración donde recuerda que el marco normativo comunitario no solo habilita sino que estimula la contratación pública responsable como una obligación a cumplir en la ejecución del contrato, autorizando la reserva a favor de determinado tipo de entidades o en la selección o definición del objeto del contrato y también en la definición de los criterios de admisión a la licitación y en el establecimiento de los criterios de valoración o puntuación de las ofertas. Así lo dice:

“Desde luego, incluso en aquellos contratos en los que priman los aspectos meramente económicos y pragmáticos y cuya adjudicación pivota en la búsqueda del mejor precio o del plazo más breve de ejecución, la normativa vigente permite el añadido de exigencias complementarias. En todo caso:

  • ha de evitarse las bajas temerarias o improbables;
  • ha de exigirse el cumplimiento estricto de la legalidad, en todos sus órdenes, no solo con relación a la materia del contrato sino también a todas sus estribaciones: fiscales, laborales, sociales, medioambientales, etc.;
  • ha de vigilarse de forma muy estrecha que el cumplimiento de dicha legalidad esté garantizado en toda la cadena de subcontratación;
  • también ha de vigilarse el origen y la trazabilidad de los materiales y de los servicios que se utilizan en la ejecución de los contratos, evitando que, en la cadena de valor, se incorporen recursos de manera ilegal o en contra del Derecho Internacional o de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Por esta razón, pide a las AAPP adoptar algunas medidas tendentes a removerlas como la incorporación explícita, en los protocolos de control y seguimiento de los contratos, de una lista de chequeo de los aspectos sociales, la sensibilización de los funcionarios y su formación continua en estas materias

Avances y retorcesos

Por eso decimos que la reciente normativa incorpora la contratación pública responsable, o al menos socialmente más responsable, dejando de ser sólo una mera posibilidad pues ha alcanzado hoy la fuerza de un mandato imperativo, reforzada en la futura Ley de Contratos de Sector Público que debería aprobarse este año para cumplir las directivas comunitarias.

Para analizar este complejo tema, ayer participé en Gijón en la 4ª Jornada Técnica de Contratación Pública Responsable organizada por la Asociación Española de Fundaciones donde compartí panel con con Asunción Sanmartín Mora, vocal de la Junta Consultiva de contratación administrativa de Aragón, seguido de otro sobre experiencias municipales y un interesante debate entre las diferentes formaciones políticas que aceptaron y moderados por Amadeo Petitbò, vicepresidente de la asociación organizador

Un interesante programa, de asistencia gratuita, que llegó en un momento muy oportuno para difundir las posibilidades reales de nuestras Administraciones. El margen es estrecho porque la normativa (española y europea) exige unos criterios de selección de la oferta más ventajosa no vinculados con características o circunstancias de la empresa licitadora, sino exclusivamente con el objeto del contrato y que supongan una ventaja para el adjudicador, como reconoció hace unos meses el Consejo Consultivo del Principado de Asturias, a petición del Gobierno regional. En ese dictamen 222/2015 se entiende que (pág. 50) la incorporación de condiciones especiales de ejecución en un contrato no puede exigir de sujeción a un convenio colectivo de ámbito territorial concreto por resultar contrario a lo previsto en los artículos 82.3, 84.2 y 86.3 del Estatuto de los Trabajadores. Tampoco entiende posible valorar el esfuerzo inversor de las empresas en actividades sociolaborales de interés, particularmente en materia de formación profesional de los trabajadores, nacidas o amparadas en convenios colectivos, como es el caso de Asturias y la Fundación Laboral de la Construcción, que costean las cuotas de empresarios y trabajadores del sector. Se da entonces la paradoja de que se facorece a las empresas con una menor protección social o que inclumplen la normativa subcontratando el 100% del importe de la licitación.

En el seminario hubo varias alusiones a la Resolución 16/2016 del TACP de Madrid sobre un contrato servicios para la protección y seguridad de los edificios donde se asignaba como criterios de adjudicación, los siguientes:

  1. OFERTA ECONÓMICA: hasta 40 puntos.
  2. CRITERIOS SOCIALES: hasta 35 puntos, con el siguiente desglose:
  • 15 puntos por el compromiso de aplicar el Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad vigente en todo lo relativo a retribuciones.
  • 10 puntos por la presentación de un Plan de Formación continua en materia de seguridad, a los vigilantes que realicen la prestación objeto del contrato y que suponga mejora de las horas establecidas como mínimas en el Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad.
  • 10 puntos por la presentación de un Plan de Conciliación de la vida laboral y profesional aplicable a los vigilantes que realicen la prestación.

El TARC madrileño consideró que los criterios expuestos “resultan admisibles, en los términos del artículo 150.1 del TRLCSP, del 145.3.b) de la Directiva 2014/24/UE y de la Jurisprudencia y su inclusión es adecuada a Derecho”.

Ayuntamiento de Madrid 

Como puede verse, avanzamos, con muchas dificultades hacia un contrato público con mayor sensibilidad social. El Ayuntamiento de Madrid ha aprobado recientemente un interesante Decreto Instrucción de 19 de enero de 2016 sobre clausulas sociales a incluir en los contratos del ayuntamiento, que es un verdadero manual de cláusulas sociales. Así, entre los principios (art. 36) recuerda que “no procederá la incorporación de cláusulas sociales que puedan implicar la exigencia a los licitadores de una determinada política de responsabilidad social de la empresa” o que “debe existir proporcionalidad entre la cláusula social y el objeto del contrato” o excluir, expresamente, “las cláusulas sociales cuya incorporación se realice atendiendo a criterios de territorialidad, o nacionalidad del adjudicatario”.

Como clausulas potestativas, prevé la incorporación como una condición especial de ejecución que la empresa adjudicataria realice durante la ejecución del contrato, como mínimo de acciones de sensibilización y formación, indicando su duración mínima, en materia de igualdad y conciliación o medidas que favorezcan la conciliación de la vida personal y laboral o de campañas informativas o acciones de formación, de duración predeterminada, con el fin de prevenir, evitar y erradicar el acoso sexual. Otro ejemplo de clausula potestativa es que “las nuevas contrataciones, bajas o sustituciones que se produzcan en la ejecución del contrato, a un porcentaje superior de mujeres, al menos en cinco puntos al porcentaje medio recogido por género y rama de actividad en la EPA del Instituto Nacional de Estadística para el sector correspondiente”.

Entre las clausulas obligatoria de sus licitaciones recuerda (5.3) que “la definición de las especificaciones técnicas de cada contrato, recogerá expresamente la obligación de que los bienes o servicios objeto del contrato hayan sido producidos o se desarrollen respetando las normas sociolaborales vigentes en España y en la Unión Europea o de la OIT” o que “cuando se contraten prestaciones en las que el componente económico fundamental venga constituido por el coste de la mano de obra, o en las que se incorporen cláusulas de subrogación de las personas trabajadoras, deberá especificarse que en la determinación del precio del contrato se han tenido en cuenta, (..) el Convenio Colectivo que resulte de aplicación o que, en fin, los contratos superiores a 300.000€ deberán prever en su PPT la subrogación contractual de las personas trabajadoras condicionada a su aceptación (contratos de gestión de servicio público cualquier importe; potestativo en servicios de menor importe)

Singular: 1 comentario en “Clausulas sociales y contratación pública”

Gracias por comentar con el fin de mejorar

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s