El verano pasado, el Consejo de Ministros aprobó el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad. Dicho así, quizás usted se sienta confundido al identificar su contenido, dentro de los habituales “viernes legislativos” que hemos tenido en los últimos tiempos: 36 Decretos-Ley frente a 25 proyectos de Ley.

Ese Decreto-Ley estival dictaba normas importantes en docenas de materias estratégicas como la función pública (“paga extra fugit”), infraestructuras,  tributos, Dependencia, creación de empleo y muchas más. Así pues, no es extraño que muy pocos reparasen en la Disposición Adicional primera (Pág. 50494) que ordenaba las siguientes medidas en relación con los trabajadores de las empresas de servicios contratadas por la Administración: 

Los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, dictarán en sus respectivos ámbitos de competencias las instrucciones pertinentes para la correcta ejecución de los servicios externos que hubieran contratado, de manera que quede clarificada la relación entre los gestores de la Administración y el personal de la empresa contratada, evitando, en todo caso, actos que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral, sin perjuicio de las facultades que la legislación de contratos del sector público reconoce al órgano de contratación en orden a la ejecución de los contratos.

A tal fin lo citados entes, organismos y entidades dictarán antes del 31 de diciembre de 2012 las instrucciones pertinentes para evitar actuaciones que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral.

En el supuesto de que en virtud de sentencia judicial los trabajadores de las empresas se convirtieran en personal laboral de la Administración, el salario a percibir será el que corresponda a su clasificación profesional de acuerdo con el convenio colectivo aplicable al personal laboral de la Administración, siendo necesario informe favorable de los órganos competentes para hacer cumplir las exigencias de las leyes presupuestarias.

Se trataba de cumplir con la Resolución de 27-10-2010, de la Comisión Mixta Congreso-Senado-Tribunal de Cuentas, en relación con la Moción sobre la necesidad de evitar los riesgos de que los trabajadores de las Empresas de Servicios contratadas por la Administración.

En efecto, el Pleno del Tribunal de Cuentas de España había aprobado, en su sesión del día 26 de febrero de 2009, una interesante Moción proponiendo las medidas conducentes a evitar el riesgo de que los trabajadores de las empresas de servicios contratadas por los organismos públicos, por las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada, se conviertan en personal laboral de la Administración contratante en virtud de sentencias judiciales, al margen de los procedimientos públicos de selección de personal legalmente establecidos.

Ya comentamos en su momento la util y ejemplar iniciativa del Tribunal de Cuentas que alertaba de una situación que empieza a ser frecuente por la creciente la externalización de servicios por las distintas Administraciones: las consecuencias de la cesión ilegal de trabajadores del contratista transformándoles en empleados públicos indefinidos no fijos.

La propia IGAE había promovido recomendaciones en ese sentido en sus informes anuales, pues se trata de una situación de consecuencias nefastas y en la que se puede caer con cierta facilidad si, por ejemplo,  la Administración contratante ejerce funciones de “dirección” y no de control; o los trabajadores de la empresa contratista realizan el servicio en el centro de trabajo de la entidad contratante, que la jurisprudencia tiene en cuenta para aumentar la probabilidad de la existencia de una cesión ilegal.

Con la lógica expectativa del aumento de la contratación de servicios externos por las restricciones impuestas para aumentar las plantillas propias, parecía necesario que tanto los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares como los de Prescripciones Técnicas se elaborasen con el mayor rigor posible reiterando la exigencia de que la ejecución del contrato se lleve a cabo una adecuada gestión de la relación contractual.

Han sido pocas las Instituciones que cumplieron el mandato legislativo. Felicitamos al la Universidad de Castilla-La Mancha por ser una de las primeras. El Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, por su parte, elaboró sus propias instrucciones con el fin de dar cumplimiento en el ámbito de los Ministerios y Organismos del Estado a la previsión contenida en la disposición adicional primera.

Instrucciones de la Administración del Estado sobre buenas prácticas para la gestión de las contratacioes de servicios y emcomiendas de gestión a fin de evitar incurrir en supuestos de cesión ilegal de trabajadores.

Firmada por las Secretarías de Estado de Presupuestos (Sra. Currás) y Administraciones Públicas (Sr. Beteta) el documento constituye una buena referencia -y muy completa- en 11 páginas y cuyo contenido recomiendo leer con detalle, porque es una magnífica guía.

Las instrucciones intentan no limitarse a asegurar el cumplimiento formal de la obligación sino que se integra dentro del sistema general de gestión de cada Administración Pública para implicar a todos los niveles jerárquicos y se extiende al conjunto actividades del proceso administrativo o productivo.

Como principio de actuación, se recuerda la imposibilidad de contratación de servicios externos para suplir la carencia de medios personales destinados a cubrir necesidades permanentes de personal, relacionados con el ejercicio de las competencias que tenga atribuidas la Entidad.

Asimismo, deslinda las buenas prácticas en la fase de formalización de los contratos y en la fase de ejecución. Respecto las primeras podemos encontrar alguna cláusula como la siguiente: «en ningún caso se identificara en el contrato el nombre de los trabajadores que la empresa utilizará para cumplir …».

El delicado tema de las responsabilidades es despachado indicando que cuando se produzca una declaración de carácter indefinido del personal de la empresa contratista “se recomienda” la apertura de una información reservada.

El documento incluye un modelo de cláusula para incluir en todos los pliegos, indicando unas necesarias “reglas especiales respecto del personal laboral de la empresa contratista”.