Emilio Menéndez Gómez, Interventor-auditor del Estado y actualmente presidente de la Autoridad Portuaria de Gijón, acaba de publicar el libroContratos del sector público: Contrato de servicios” (Aranzadi, 2011). Ojeando su contenido, muy actualizado y extraordinariamente detallado- 1.482 páginas- reparo en una Resolución del Tribunal Central de Recursos Contractuales, que se cita al analizar las características del procedimiento negociado. Me ha parecido tan interesante –se están haciendo mal muchos procedimientos negociados- como para traerla a la bitácora sin perjuicio de reseñar, en unas semanas, la presentación oficial de la obra (ver anteriores) .

 Negociar, negociar, negociar …

La Resolución 50/2011 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 24 de febrero de 2011 estudiaba el recurso de una empresa de seguridad privada contra el acuerdo del Gerente del Consejo de Administración de Patrimonio Nacional, que adjudicaba, mediante procedimiento negociado sin publicidad, el contrato de servicios de vigilancia para la sede de sus Servicios Centrales.

Patrimonio Nacional cursó invitación a ocho empresas de seguridad, de conformidad con lo previsto en el artículo 162.1 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) para que presentaran sus ofertas, utilizando como procedimiento de adjudicación el negociado sin publicidad, en aplicación del artículo 154.f) de la citada Ley.

Cumplida la fecha límite de presentación de las ofertas, se recibieron ofertas de tres empresas, acordándose la adjudicación del contrato citado a una de ellas, con motivo de ofertar el precio más bajo, 13,50 euros/hora servicio, IVA excluido.

Contra dicho acuerdo uno de los participantes interpuso recurso solicitando su anulación, así como la retroacción de las actuaciones hasta el momento de la negociación de las ofertas con los candidatos. Su argumento era la ausencia de negociación del precio ofertado por los licitadores, en cuanto que se trata de un procedimiento negociado, en este caso sin publicidad, y el pliego de cláusulas administrativas particulares incluía al precio, además de cómo único criterio de adjudicación, como criterio, también único, que ha de ser objeto de negociación.

El órgano de contratación insistía que el criterio de adjudicación señalado en los pliegos -precio/hora servicio- era un criterio de valoración objetivo y ajustado a los precios de mercado, por lo que de acuerdo con el artículo 162.2 LCSP, el pliego de cláusulas administrativas no recogió la posibilidad de abrir nuevas fases de negociación, dado que una vez abiertas las ofertas se adjudicaría al licitador que ofreciera el precio más económico para el organismo.

La negociación no es negociable 

Recuerda el Tribunal como el artículo 135.3 LCSP advierte que en los procedimientos negociados la adjudicación concretará y fijará los términos definitivos del contrato, señalándose en el artículo 153.1 que en el procedimiento negociado la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos. Además, el artículo 160 LCSP, bajo el epígrafe “delimitación de la materia objeto de negociación”, dispone que en el pliego de cláusulas administrativas particulares se determinarán los aspectos económicos y técnicos que, en su caso, hayan de ser objeto de negociación con las empresas. Por último el artículo 162 LCSP, al referirse a la negociación de los términos del contrato, en su apartado 3 describe las reglas que se seguirán durante la negociación y en el apartado 4 indica que los órganos de contratación negociarán con los licitadores las ofertas que éstos hayan presentado para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares, en el anuncio de licitación, en su caso, y en los posibles documentos complementarios, con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa. De toda la negociación se dejará constancia en el expediente advierte el apartado 5.

De lo anterior deduce el TACRC que el elemento diferenciador del procedimiento negociado, respecto de los procedimientos abierto y restringido, es que mientras en éstos no es posible negociar la propuesta presentada por el licitador, por ser inalterable, existiendo la posibilidad de ofertas con valores anormales o desproporcionados,  en el procedimiento negociado se exige la negociación, dada la alterabilidad de la oferta, no existiendo la posibilidad de ofertas con valores anormales o desproporcionados, debiendo de fijarse previamente en el pliego y, en su caso, en el anuncio cual será el objeto de la negociación, o como señala el artículo 160 de la LCSP, los aspectos económicos y técnicos que hayan de ser objeto de negociación.

Por otra parte, el órgano de contratación en su informe parece considerar a las ofertas presentadas por los licitadores como una fase de negociación, en cuanto que al referirse a las mismas señala que “este Órgano de contratación, en el pliego de cláusulas administrativas, no recogió la posibilidad de abrir nuevas fases de negociación, dado que una vez abiertas las ofertas se adjudicaría al licitador que ofreciera el precio más económico para este Organismo”.

Para el Tribunal, la presentación de las ofertas no puede ser considerada como una fase de negociación “pues resulta obvio que la negociación de existir lo será con posterioridad a la presentación de las ofertas, no las ofertas en sí mismas, y más en un supuesto como en el expediente de referencia, en el que el único aspecto a negociar, de acuerdo con lo previsto en el pliego será el precio”. Así, dado que en el expediente remitido al Tribunal no existe constancia de negociación por el órgano de contratación con los licitadores, cabe concluir que no ha existido negociación con ningún licitador de los aspectos susceptibles de la misma, en este caso del precio, de acuerdo con el contenido del pliego.

Por si fuera poco, el acuerdo de adjudicación es comunicado a la empresa recurrente haciendo constar únicamente la empresa adjudicataria y el importe ofertado por la misma. Si bien es cierto que el único criterio de adjudicación es el precio, el cual se indica en la notificación citada, como ya hemos citado en otra ocasión- El caso de la notificación escasa- “los datos señalados en absoluto pueden considerarse suficientes para entender que la notificación aportaba a su destinatario los elementos de juicio necesarios como para que éste pudiera evaluar la posibilidad de interponer recurso y fundarlo debidamente, en cuanto que dicha notificación no hace referencia alguna a la existencia o no de negociación de los términos del contrato con los licitadores, en este caso del precio, aspecto éste esencial tratándose de un procedimiento negociado”. En consecuencia, el Tribunal encuentra evidente que el órgano de contratación no ha cumplido con el requisito de motivación de la notificación de la adjudicación provisional exigido en la LCSP y cabría la retroacción de las actuaciones al momento en que debió notificarse la adjudicación, al objeto de que ésta se motivara adecuadamente, si así se hubiera solicitado por la recurrente en su escrito de recurso.

Por todo ello, el Tribunal estima el recurso, anula la adjudicación del contrato y –por consiguiente- retrotrae las actuaciones hasta el momento de negociación de los términos del contrato con las empresas licitadoras.