La Abogacía General del Estado acaba de distribuir la Circular 1/2011 que intenta orientar sobre el régimen de modificación de los contratos del sector público, para la Administración del Estado. Supone el primer pronunciamiento oficial sobre un asunto de gran importancia para los órganos de contratación de todas las Administraciones, por lo que procedemos a presentar algunas de sus características.
La Ley 2/2011 de Economía Sostenible modificó más de setenta leyes de variadas materias. Entre otras, la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) fue adaptada a las Directivas europeas que amenazaban al Reino de España con sanciones si persistía la actual normativa que colisionaba con aquellas. El pasado 6 de abril, la Comisión Europea abandonó procedimiento de infracción contra España, como indica Javier Vazquez Matilla en este interesante post con interesantes enlaces.
La Abogacía del Estado recuerda que en el nuevo régimen legal se aplica a todos los contratos, administrativos o privados, de todo el sector público (Administración, empresas, fundaciones …) y le cabe distinguir una modificación que puede calificarse como modificación convencional y otra que puede denominarse modificación legal.
A) Modificación convencional.
Es aquella modificación que se prevé en el pliego o en el anuncio de licitación. Los requisitos a los que se supedita la admisibilidad y consiguiente validez de esta modificación son de índole material o sustantiva y de índole formal o adjetiva.
Como requisitos materiales, es necesario: 1) que en el pliego o en el anuncio de licitación se detalle de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá modificarse el contrato; 2) que se detalle, igualmente de forma precisa e inequívoca, el alcance y limites de la modificación; y 3) que se indique el porcentaje del precio del contrato al que como máximo puede afectar la modificación.
Como requisito formal es necesario que en el pliego o en el anuncio de licitación se indique el procedimiento que haya de seguirse para la modificación del contrato.
B) Modificación legal.
Es aquella modificación que resulta admisible aunque no se hubiese previsto en el pliego o en el anuncio de licitación. Esta modificación queda supeditada al cumplimiento de los siguientes requisitos:
1) Concurrencia de alguno de los supuestos taxativamente establecidos en el artículo 92 quáter, apartado 1, de la LCSP. Tales supuestos son:
“a) Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.
b) Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la
elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas.
e) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos.
d) Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato.
e) Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato.”
2) Que la modificación no altere las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación. En este extremo, la legislación española, dando un paso más que el Derecho de la Unión Europea, precisa lo que se entiende por alteración de las condiciones esenciales de licitación y adjudicación. Así, se entiende por tal (artículo 92 quáter, apartado 3):
“a) cuando la modificación varíe sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada.
b) cuando la modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación.
c) cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas.
d) cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10 por ciento del precio de adjudicación del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite.
e) en cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas.”
La circular analiza con detalle el derecho transitorio, la apreciación de modificación sustancial en los casos en que por consecuencia de la modificación quede afectada la exigencia de clasificación, el concepto de fuerza mayor y el valor estimado del contrato a efectos de exigir clasificación.
Sin duda, comentarios muy clarificadores en una materia tan necesaria de bastante luz.
Descargar la Circular 1/2011
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Antonio Arias Rodríguez
67 Comentarios
j morena: si lees atentamente mis comentarios observarás que me he limitado a hacer una pregunta: ya conozco la trasnsitoria 4ª. lo del valor estimado está en fase de “congelación” , LO QUE NO ES ÓBICE PARA QUE HAGA LA PREGUNTA, que reitero ¿cuántos meses se tomarán para calcular la categoría?. un abrazo.
Hola Miguel
¿Qué dicen los sabios de la capital del Reino? La verdad es que si no se toman todos los meses, contrato más prórrogas, las categorías se disparan. ¿No crees que si se ubica la norma en el conjunto hay que interpretar que para calcular la categoría se tomas todos los meses?
Un abrazo
Perdona, el “ahora” lo entendí como “en el momento actual”.
La dicción del art. 65 TR, considera el “valor estimado” como referencia para la exigencia de la clasificación. Tal “valor estimado”, debe ser considerado en los términos del art. 88, es decir: sin IVA, pagadero según las estimaciones del órgano de contratación, teniendo en cuenta cualquier opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato. Luego, ninguna duda ofrece el cálculo del “valor estimado”, lógicamente, considerando las reglas particulares que para cada tipo de contrato prevé el propio art. 88.
El art. 76 prescribe que la clasificación de las empresas se hará en función de su solvencia, valorada conforme a lo establecido en los artículos 75 (solvencia económica y financiera, que es el que interesa a efectos de categoría), 76 y 78 (solvencia técnica en los contratos de obras y de servicios, respectivamente), y determinará los contratos a cuya adjudicación puedan concurrir u optar por razón de su objeto y de su cuantía. A estos efectos, los contratos se dividirán en grupos generales y subgrupos, por su peculiar naturaleza, y dentro de estos por categorías, en función de su cuantía. La expresión de la cuantía se efectuará por referencia al valor íntegro del contrato, cuando la duración de éste sea igual o inferior a un año, y por referencia al valor medio anual del mismo, cuando se trate de contratos de duración superior (art. 67).
En cuanto al “valor medio anual”, el aún vigente art. 36 del RGLCAP, señala que la categoría exigible, cuando solamente se exija la clasificación en un grupo o subgrupo, será obtenida dividiendo su precio total por el número de meses de su plazo de ejecución y multiplicando por 12 el cociente resultante. En los casos en que sea exigida la clasificación en varios subgrupos se fijará la categoría en cada uno de ellos teniendo en cuenta los importes parciales y los plazos también parciales que correspondan a cada una de las partes de obra originaria de los diversos subgrupos.
Teniendo todo esto en cuenta, a mi entender, todo parece indicar que una vez cubierta la transitoriedad del art. 65.1, la categoría del contrato, quedará determinada por el “valor estimado” y por el número de meses de su plazo de ejecución, en lógica correspondencia, entendiéndose referido, en ambos casos, tanto a las condiciones iniciales del contrato (valor y plazo de ejecución) como a sus eventuales opciones temporales (prórrogas, modificaciones, etc.), en el caso de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 (los supuestos en que podrá modificarse el contrato deberán definirse con total concreción por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva y las condiciones de la eventual modificación deberán precisarse con un detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoración a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas), se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación la posibilidad de que el contrato sea prorrogado o modificado, considerándose valor estimado del contrato el importe máximo que éste pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las prórrogas y modificaciones previstas.
Lo que, sin duda, confiere de una significación especialísima la importancia de la previsión del contrato en su fase de preparación, pues puede llevarnos a situaciones hartamente difíciles de justificar por la repercusión que en la participación y selección del contratista puede ocasionar.
Todo ello con las necesarias y prudentes reservas respecto de los que tienen la capacidad política reglamentaria.
exacto, yo creo que se tomarán todos los meses, prórrogas incluidas. por lo dmás no hay novedades. un abrazo.
MUY BIEN J MORENA: ahora debemos estar a lo que se diga en el futuro reglamento.