Modificando la obra pública

La Abogacía General del Estado acaba de distribuir la Circular 1/2011 que intenta orientar sobre el régimen de modificación de los contratos del sector público, para la Administración del Estado. Supone el primer pronunciamiento oficial sobre un asunto de gran importancia para los órganos de contratación de todas las Administraciones, por lo que procedemos a presentar algunas de sus características.

La Ley 2/2011 de Economía Sostenible modificó más de setenta leyes de variadas materias. Entre otras, la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) fue adaptada a las Directivas europeas que amenazaban al Reino de España con sanciones si persistía la actual normativa que colisionaba con aquellas. El pasado 6 de abril, la Comisión Europea abandonó procedimiento de infracción contra España, como indica Javier Vazquez Matilla en este interesante post con interesantes enlaces.

La Abogacía del Estado recuerda que en el nuevo régimen legal se aplica a todos los contratos, administrativos o privados, de todo el sector público (Administración, empresas, fundaciones …) y le cabe distinguir una modificación que puede calificarse como modificación convencional y otra que puede denominarse modificación legal.

A) Modificación convencional.

Es aquella modificación que se prevé en el pliego o en el anuncio de licitación. Los requisitos a los que se supedita la admisibilidad y consiguiente validez de esta modificación son de índole material o sustantiva y de índole formal o adjetiva.

Como requisitos materiales, es necesario: 1) que en el pliego o en el anuncio de licitación se detalle de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá modificarse el contrato; 2) que se detalle, igualmente de forma precisa e inequívoca, el alcance y limites de la modificación; y 3) que se indique el porcentaje del precio del contrato al que como máximo puede afectar la modificación.

Como requisito formal es necesario que en el pliego o en el anuncio de licitación se indique el procedimiento que haya de seguirse para la modificación del contrato.

B) Modificación legal.

Es aquella modificación que resulta admisible aunque no se hubiese previsto en el pliego o en el anuncio de licitación. Esta modificación queda supeditada al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1) Concurrencia de alguno de los supuestos taxativamente establecidos en el artículo 92 quáter, apartado 1, de la LCSP. Tales supuestos son:

“a) Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.

b) Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas.

e) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos.

d) Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato.

e) Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato.”

2) Que la modificación no altere las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación. En este extremo, la legislación española, dando un paso más que el Derecho de la Unión Europea, precisa lo que se entiende por alteración de las condiciones esenciales de licitación y adjudicación. Así, se entiende por tal (artículo 92 quáter, apartado 3):

“a) cuando la modificación varíe sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada.

b) cuando la modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación.

c) cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas.

d) cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10 por ciento del precio de adjudicación del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite.

e) en cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas.”

La circular analiza con detalle el derecho transitorio, la apreciación de modificación sustancial en los casos en que por consecuencia de la modificación quede afectada la exigencia de clasificación, el concepto de fuerzamayor y el valor estimado del contrato a efectos de exigir clasificación.

Sin duda, comentarios muy clarificadores en una materia tan necesaria de bastante luz.

Descargar la Circular 1/2011

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Antonio Arias Rodriguez

Síndico de la Sindicatura de Cuentas del Principado de Asturias

67 thoughts on “Modificando la obra pública”

  1. Si, han metido la gambita y han hecho sinónimo el valor íntegro y el valor estimado. Estoy intentando que las eminencia grises lo reconsideren, pero no es tarea fácil. ya os contaré, pero manda psrabolanos la metedura de anca.
    ¿vistes al barça? ayer otro punto para la cesta …

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    1. Buenos días,

      Trabajo como consultor dando apoyo a la oficina de supervisión de proyectos de un organismo público, y en numerosas ocasiones desde el servicio de contratación sus criterios difieren de los nuestros. En este caso un contrato de servicios (en el sentido del RDL 2/2000) se ha clasificado en categoría C cuando, por su presupuesto (inferior a 300.000 €), debería estar en B. Ellos aluden a la prorroga del contrato, ya que es de 6 meses prorrogable 6 más, basándose en el valor estimado del contrato y no en el importe de licitación sin IVA. Desde nuestro punto de vista, la LCSP expresa la categoría en función de su cuantía, y ésta como el valor integro del contrato para plazos < 1 año y valor medio para contratos de plazo superior. Entendiendo que la prórroga no es obligatoria, y que podría haberse dado el caso de un contrato de plazo 13 meses + 13, en el cual la categoría en ningún caso habría sido dispuesta en función del valor estimado, sino con referencia al valor medio anual, considero que su criterio es erróneo y limita la concurrecia de licitadores….pero no se bajan del burro. A veces pienso que me estoy euivocando yo…¿qué opinais?

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  2. Efectivamente MIguel, el 56.1 habla de “valor íntegro”, no de valor estimado.
    Dificil aplicación práctica de la teoria del Abogado General para el cálculo de las categorias. ¿Cómo calcularemos el valor medio anual? En el denominador del quebrado nos faltará el plazo del modificado ¿no?

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  3. Hola a todos.

    Se restringe considerablemente el juego de la figura del modificado. Quizá donde haya que esperar a ver la interpretación que se le da en la práctica es a la “Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas”. Supongo que intentará interpretarse ampliamente.

    Por otra parte, ¿se empezará por fin a exigir responsabilidades a las empresas redactoras de proyectos cuando se deban a ella dichos errores y omisiones?

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  4. Hola Jorge,
    “Los errores u omisiones padecidos”, en algunos casos, comienzan porque el precio, por el que se adjudica inicialmente un contrato, no es real, ya que no cubre su ejecución. Esto se soluciona modificándolo posteriormente al alza, pero sin incluir en realidad nuevas prestaciones. Basta con leer la prensa y ver que muchas obras, que desgraciadamente para los ciudadanos han dado nombre a causas penales, han multiplicado su presupuesto inicial por una falta de previsión injustificable, en el mejor de los casos, llegándose a exigir el traslado del expediente a la Fiscalía. Esta patología de los contratos públicos en España, principalmente en las obras públicas, cuenta con la anuencia de la empresa constructora, y existe desde que el Estado ejecuta obra pública. Yo diría que es un mal endémico.
    Estoy de acuerdo contigo cuando pides responsabilidades de las empresas redactoras de proyectos. Tanto la ley de ordenación de la edificación como la LCSP ofrece el instrumento (artículo 287 de la LCSP, indemnización de hasta el 50% que se puede exigir al proyectista externo a la Administración si el modificado excede del 20%) pero creo que cargar toda la responsabilidad de los modificados sobre los facultativos proyectistas no sería justo. De todas maneras, la decisión de incluir o no una cláusula indemnizatoria en los pliegos del contrato de servicios, entra dentro del campo de la discrecionalidad de la Administración y, en la mayoría de los casos, no se adopta. Y esto es así porque el poder adjudicador es coautor, voluntario o involuntario, de estos errores u omisiones, junto con otros autores.
    En primer lugar deberíamos saber cómo se encargan los proyectos a las consultoras. Muchas veces de hoy para mañana, con límites presupuestarios (no superior a 18.000€) y sin un anteproyecto, un estudio previo de viabilidad o, ni siquiera, una idea del proyecto. Estos límites presupuestarios para la redacción del proyecto también existen para licitar la obra y condiciona el presupuesto de ejecución material y sus “omisiones”. Ahí entra en juego la Oficina de Supervisión de Proyectos que no debería informarlos favorablemente.
    Además, el iter de un contrato de obras desde la formalización del contrato hasta que finaliza la responsabilidad de contratista por vicios ocultos (15 años según el artículo 219 de la LCSP), está compuesto por una serie de vicisitudes, trámites, (más de 50) y decisiones, muchas de las cuales tienen trascendencia en el modificado del proyecto. En estas decisiones actúan distintos protagonistas, no solo el proyectista. ¿Y la responsabilidad del constructor cuando firma el contrato? Se supone que debe comprobar la bondad del proyecto. Si el estudio geotécnico, por ejemplo, supone una excavación en limos y luego es en roca, ¿el contratista debe asumir el mayor costo como parte del riesgo y ventura inherente a la firma del contrato o puede solicitar un modificado a la Administración? Seguramente hará lo segundo y ésta asumirá el costo sin depurar responsabilidades del técnico autor del Estudio Geotécnico. Al fin y al cabo se tira con pólvora del Rey.
    Por otro lado, la diligencia del poder adjudicador en todo este iter, en muchos casos, brilla por su ausencia. Este concepto jurídico indeterminado, “diligencia del poder adjudicador“, que se introduce en la LCSP tras las modificaciones operada por la LES para complementarios de obras como baremo para determinar si unas obras se pueden adjudicar por procedimiento negociado o no, resulta indeterminado por partida doble: lo es en los elementos del supuesto de hecho y lo es en el sujeto. “Poder adjudicador”, “órgano de contratación”, son términos que aparecen en nuestra querida LCSP en numerosas instancias sin referirse a su titular sino al conjunto de personas que lo configuran. Una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados y ofrece mayores facilidades para diluir la responsabilidad, siendo necesaria su clarificación mediante reglamento.
    Bien es verdad, Jorge, que algo hemos ganado con la LES: los errores u omisiones nunca superarán el 10%. “Algo es algo”, dijo un calvo al encontrarse con un peine.
    Buen fin de semana

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  5. Gracias por tu comentario, Teresa.

    Se limita el aumento del gasto a un 20% (10% del modificado y 10% del “adicional de liquidación”). Algo es algo. ¿Sería de esperar que los licitadores lo tengan en cuenta y disminuya la baja media?

    En cuanto a la “corresponsabilidad” de la Administración, que acepta y supervisa el proyecto redactado por el empresario, el artículo 288 LCSP (que no se refirere a los modificados, a diferencia del 287) parece recoger esta idea al tomar una decisión salomónica en cuanto a las indemnizaciones por daños y perjuicios “por defectos e insuficiencias técnicas del proyecto o por los errores materiales, omisiones e infracciones de preceptos legales o reglamentarios en que el mismo haya incurrido, imputables a aquél”: la empresa redactora solo asumirá el 50% de dichas indemnizaciones (con un techo). Algo de culpa tendrá quién supervisó y recibió el proyecto.

    Buenas tardes

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  6. Jorge entiende sin ningún género de dudas, que el márgen de ampliación del modificado es del 10 % en los modificados sometidos al 92 quater(modificaciones sucesivas no previstas en Pliego)manteniéndose el 10 % adicional de liquidación. Mi opinión es la misma pero en mi casa hay quien sostiene que en el 10 % de ampliación permitida en el apartado 3.d se debe incluir la liquidación. Es decir, que si se ha aprobado un modificado por el 4 % la liquidación permitida sería del 6 %. ¿Qué argumentos me podeis aportar para sostener esta opinión?

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  7. El saldo favorable al contratista a que pueda dar lugar la “liquidación del contrato”, no es incluible entre las consideraciones de “modificación del contrato”.

    La modificación del contrato se halla regulada en el nuevo título V, del Libro I de la LCSP, añadido en virtud de la Disposición Final Decimosexta.7, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo (BOE de 05.03.2011), además de los artículos 195 y Capítulo IV, Título I, del Libro IV de la misma Ley, exigiéndose, en estos casos, la formalización de contrato conforme a lo dispuesto en el art. 140.

    Mientras que la liquidación del contrato tiene su propia regulación en la Ley (especialmente arts. 35, 82, 205, 218, 222 y D.F.2ª LCSP) así como en el Reglamento (RD 1098/2001) (arts. 163 a 169).

    Así, la liquidación del contrato (no sólo de obras) forma parte de los actos de cumplimiento de los contratos y recepción de la prestación. Obviamos comentario sobre el momento de pago, por no ser objeto de debate.

    Por lo que se refiere a las obras, antes de llegar a la liquidación del contrato se ha debido tramitar la correspondiente “certificación final”, para cuyo pago la D.F.2ª de la LCSP prevé la consignación presupuestaria necesaria, en los casos de contratos plurianuales. No exige, como es obvio, la formalización de contrato del art. 140, como hemos indicado en los casos de “modificación”.

    Por ello, como viene siendo desde siempre, un mismo contrato puede verse incrementado su presupuesto inicial en un 10 por 100 (como máximo) por modificación y en otro 10 por 100 (también como máximo) de saldo de certificación final y, en su caso, de liquidación, generalmente motivado para pago de unidades de obra ejecutada “con exceso de medición”. Lógicamente cumpliéndose en todos los casos los límites y previsiones señalados en la Ley.

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  8. Hola de nuevo.

    Simplemente recordar que el Art. 160.2 del RLCAP señala que “No obstante, cuando con posterioridad a las mismas (excesos de medición) hubiere necesidad de introducir en el proyecto modificaciones de las previstas en el artículo 146 de la Ley, habrán de ser recogidas tales variaciones en la propuesta a elaborar, sin necesidad de esperar para hacerlo a la certificación final citada”. Por tanto, en el momento de efectuar el modificado debe incluirse (“habrá de”) los excesos de medición producidos hasta entonces, sin esperar hasta la Certificación Final, sin poder superarse el 10% del art. 92 Quater.

    Pero respecto de los excesos de medición posteriores, al no ser necesario la tramitación de un modificado, parece que pueden llegar hasta el 10% con independencia de si hubo modificados anteriores o no. (Es una opinión, probablemente discutible)

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    1. Buenas tardes a todos

      Teniendo en cuenta que el exceso de mediciones al que se refiere el art. 160.2 del RCLAP está incluido en el artículo 217 de la LCSP que se refiere a las modificaciones, en el caso de un contrato que no fuese plurianual y en el que por tanto no habría que haber hecho la retención del art. 47 de la LGP ¿hasta qué porcentaje de exceso podría llegarse en vuestra opinión?

      Un saludo

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  9. En las certificaciones ordinarias de obra se debe reflejar la obra ejecutada en el periodo al que estén referidas, incluidas las unidades ejecutadas con exceso de medición en dicho periodo. No obstante, el abono de estas últimas estará supeditado a que exista dotación de crédito contraído suficiente en la correspondiente anualidad, de tal forma que tal abono no provoque insuficiencia en la dotación presupuestaria necesaria para hacer frente a los pagos de las unidades pendientes de ejecutar durante el resto de la anualidad de que se trate, según lo previsto en el proyecto y en el programa de trabajo aprobados. Si, por el contrario, el pago de los excesos de medición en las certificaciones ordinarias pudiera provocar la mencionada insuficiencia presupuestaria, tales abonos habrán de realizarse necesariamente con cargo a la retención adicional de crédito que, a tal efecto, se ha contraído para el ejercicio en que se prevé finalizar la obra, en el caso de expediente plurianual, o, en el momento previo de la tramitación de la certificación final, sin cuya retención/autorización de crédito no es posible tramitar la certificación final.

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    1. Estás en todo, Miguel. En el BOE de hoy se modifica el artículo 49 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, extendiéndose la prohibición de contratar con las Administraciones Públicas a aquellas empresas que hayan incurrido en el incumplimiento tipificado como infracción grave, previsto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

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    1. Gracias Miguel. En el artículo 15 de ese Real Decreto-ley 6/2011, se consideran obras, servicios o suministros de emergencia los contratos de reparación o mantenimiento de infraestructuras, equipamientos o servicios, así como las obras de reposición de bienes perjudicados por la catástrofe, cualquiera que sea su cuantía.
      Además, se declara urgente la ocupación de los bienes afectados por las expropiaciones derivadas de la realización de esas obras, en cuya tramitación de expedientes de contratación “se dispensará del requisito previo de disponibilidad de los terrenos, sin perjuicio de que su ocupación efectiva deberá ir precedida de la formalización del acta de ocupación“.

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  10. Hola Miguel Trueno,
    Desde aquí quiero darte la enhorabuena por tu rentrée al trabajo. De verdad que me alegro muchísimo de que los problemillas que tuviste sean agua pasada. Y como no podemos estar sin ti y tu no te acercas por el Grupo de Contratación, te traslado la última intervención de Rocio1 y mi contestación para que entres al trapo. Así de claro querido Miguel, queremos saber tu opinión al respecto.

    ocio1 dice
    Hola a todos.
    Llevo tiempo siguiendo vuestros foros relativos a temas de contratación y siempre me han parecido interesantísimos, vuestros comentarios y opiniones son de lo más clarificadores y pedagógicos.
    Hoy por fin me he atrevido a formar parte de vuestro círculo, hasta ahora no me atrevía porque me siento bastante ignorante a vuestro lado, pero lo cierto es que estudio bastante la LCSP y sus modificaciones y me surgen bastante dudas e interpretaciones que quisiera compartir con vosotros.
    Como suele ser habitual la legislación española es bastante caótica y opino que la normativa sobre contratación está exigiendo a gritos un Texto Refundido que recopile de una vez por todas todas las modicaciones que se han ido sucedidiendo en el tiempo.
    Voy a estrenarme haciéndoos una consulta que supongo q a muchos os parecerá fácil, es relativa a la famosa LES y el tema de las modificaciones, cuando estamos ante el caso de una modificación prevista en el pliego o anuncio de licitación( la llamada convencional según la circular de la Abogacía del Estado)y se recoge en el artículo 92 ter que” …con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar y…” mi pregunta es ¿ existe plena libertad del órgano de contratación para elegir el % de la modificación en los casos de modificación convencional? ¿ no os parece muy arriesgado y peligroso dejar este tema tan abierto a la voluntad del órgano de contratación? Sabemos que en los casos de modificación legal el % se limita a un 10% por eso me choca que en la modificación convencional no se ponga ”coto” a este tema. Corregidme por favor si estoy equivocada y quizás ignore algo relativo a este tema que me parece ta ”sopechoso”.
    Muchas gracias y sabed que estoy encantada de formar parte de este tipo de foros.
    Un saludo.

    Hola Rocio1,
    En primer lugar, bienvenida al club. Es necesario contar con todas las participaciones para continúe vivo este foro creado por Antonio.
    La verdad es que tu entrada es directa. Has comenzado y ya has metido el dedo en la llaga. Tu planteamiento es más que razonable y lo compartimos muchos contigo pero siento decirte que, de los Pirineos para acá, la respuesta es sí, los modificados convencionales pueden significar un porcentaje superior al 10%. (Interpretación de la norma en su sentido literal).
    No obstante ello no significa que se den por cumplidos los requisitos del 92ter con el simple hecho (ya realidad en la práctica) de advertir en los pliegos que el contrato se podrá modificar en un 25% de su precio y listo. La norma obliga a determinar de forma clara, objetiva e inequívoca las circunstancias, condiciones y alcance de la posible modificación, que serán tenidas en cuenta a la hora de exigir solvencia a las empresas y valorar ofertas. Ahí es nada….
    Además, no hay que olvidar que el artículo 22 obliga a la Administración antes de contratar a determinar con precisión las necesidades a satisfacer con el contrato y entiendo que estas necesidades definidas en la documentación preparatoria operan como límite de las futuras modificaciones. Fuera de ellas estaríamos adicionando prestaciones complementarias y ampliando el objeto a fin de que pueda cumplir finalidades no contempladas y por tanto, debe procederse a nueva contratación, según el dictado del apartado 2 del artículo 92bis.
    En realidad no es fácil imaginar un escenario donde el pliego pueda prever con rigor y cumplimiento del artículo 92ter las posibles modificaciones. Se me ocurre el contrato de obras en el que puede interpretarse esta determinación clara objetiva e inequívoca a través de un proyecto, es decir una fase de las obras contemplada en las necesidades a satisfacer, incluida en el proyecto pero no valorada, que de momento no se licita, puede ser por ausencia de crédito, pero que es posible que se pueda introducir en el objeto del contrato cuando se den determinadas condiciones.
    A mi modo de ver esta distinción entre modificados convencionales (sin límites) y modificados legales (tasados y con el límite del 10%) es favorecedora de diabólicas interpretaciones tendentes a un resultado no buscado: “Si la modificación está prevista puede alterar las condiciones esenciales.”.Esta interpretación no es compatible con las exigencias comunitarias e introduce inseguridad jurídica.

    Te recuerdo la noticia que difundió la Comisión el pasado 6 abril en la que nos hacía saber que tras las modificaciones legislativas operadas en España ha cerrado un procedimiento de infracción contra España motivado por una serie de disposiciones contenidas en la Ley española de contratos públicos y relativas a la modificación de dichos contratos tras su adjudicación, al haber sido la LCSP sustancialmente modificada por la LES Después de congratularse de esta circunstancia, nos advierten que la Comisión someterá el nuevo régimen español a un minucioso examen y un estrecho seguimiento, a fin de comprobar su compatibilidad con las Directivas de contratación pública de la UE y con la jurisprudencia en materia de modificación de contratos públicos y obras complementarias.
    Muy polite la Comisión…..

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  11. ¿Tenéis opinión respecto de la Recomendación 1/2011, de 29 de marzo, sobre criterio interpretativo del
    régimen transitorio de la disposición transitoria séptima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que hace la Dirección General de Patrimonio de la Consejería de Hacienda de la Junta de Andalucía, en la que concluye que “…la laguna existente en la disposición transitoria séptima de la Ley
    2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, se debe suplir con los criterios contenidos en disposición transitoria primera, apartado 1, de la Ley de Contratos del Sector Público.”?

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    1. La interpretación que hace la Abogacía del Estado en la Circular 1/2011 y la Comisión Consultiva de la Junta de Andalucía en la Recomendación 1/2011, es la misma: las nuevas reglas del modificado se aplicaran urbi et orbi a todo contrato que no haya sido adjudicado el 7 de marzo, esté en fase de preparación, fiscalización, aprobación o publicación. En realidad este es el sentido de la DA 7ª y por eso no entiendo la necesidad de acudir a la DA 1ª de la L30/07 para interpretarlo. La Abogacía vas más allá y considera que este nuevo régimen no surge ex novo ya que venia exigido por el Derecho de la UE y debería aplicarse también a los contratos en ejecución, aunque acepta que del tenor literal de la DA 7ª, no se desprende tal regla.
      Me llama la atención que se ponga la línea roja en la adjudicación y más allá comienza la ejecución, ¿y la formalización? ¿Se nos olvida que es la perfección del negocio?

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  12. RESPUESTA CONSULTA “ENRIQUE”
    Sin entrar en la farragosidad, a veces difícilmente comprensible, de la redacción y términos jurídicamente indeterminados tan abusivamente utilizados en esta temerosa Ley de Contratos del Sector Público, y por tratar de dar respuesta a tu duda, me permito, no sin riesgo de errar, indicarte que, a efectos de determinar la exigibilidad de la clasificación empresarial, hay que estar a lo preceptuado en el artículo 54.1, que señala el término “importe” para los contratos de obras, y el término “presupuesto” para los contratos de servicios, sin que, sea aplicable, en estos casos de clasificación empresarial, la regla de cálculo de la cuantía de los contratos, a que se refiere el artículo 76 LCSP. Luego, en el caso de los contratos de servicios, con posibilidad de prórroga, ésta no deberá computarse a efectos de exigir clasificación, dado que deberá tomarse como referencia para tal exigencia el presupuesto de licitación (IVA excluido) y no el valor estimado del contrato.

    Repito, no entro en otras valoraciones, sin duda muy reflexivas y certeras que interpretación distinta pueda hacerse, pero yo considero que las eventuales prórrogas en los contratos de servicios no han de ser tenidas en cuenta, para determinar la categoría exigible en la clasificación de empresas.

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    1. Ruego excuses mi torpeza, pero no entiendo el comentario. El nuevo párrafo añadido al apartado 2 del artículo 310 LCSP, mediante D.F.1ª.8 de la ley 24/2011, dice:

      “Sin embargo, no serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación los actos de los órganos de contratación dictados en relación con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 92 bis a 92 quáter, sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos tanto si acuerdan como si no la resolución y la celebración de nueva licitación.”
      Seguro que nos lo explicas.

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  13. no puedo explicartelo por escrito por la incapacidad que tengo, pero si me das un teléfono te lo explico. he hablado con el secretario del tribunal de recursos y me ha confirmado que no serán susceptibles de recurso ningun acto de modificación, será fácil de entender cuando te lo explique, perdóname los errores al escribir.

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    1. El párrafo añadido al apartado 2 del artículo 310 LCSP, mediante D.F.1ª.Ocho, de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad (BOE de 02.08.2011), que entra en vigor el 03.11.2011, no tiene en cuenta para nada los actos contra los que puede interponerse recurso especial, clasificados en el apartado 2 del 310, letras a), b) y c).
      Además ¿cuál sería el plazo para interponerlo, dentro de los prescritos en el art. 314?.

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  14. Se ha publicado en el Boletín Oficial de Navarra de 29 de septiembre la Ley foral 14/2011. cuyo artículo 2 presenta la siguiente redacción:
    Se añade una disposición adicional trigésimo sexta a la Ley Foral 22/2010, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales de Navarra para 2011, con el siguiente contenido:
    “Disposición adicional trigésimo sexta.-Modificación de contratos públicos.
    A efectos de lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos, se considerará que se realiza por motivos de interés público cualquier modificación de los contratos administrativos que se realice durante el presente ejercicio presupuestario de 2011 y que tenga como finalidad el logro del objetivo de estabilidad presupuestaria, reduciendo el volumen de obligaciones o ampliando el plazo de ejecución del contrato”.
    ¿Qué opináis?

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    1. Es la respuesta legal a algo que sucede en estos momentos en la practica administrativa.
      Yo mismo he justificado modificaciones de contratos (en el momento de su prorroga) en este sentido: justificando el interes publico debido a las restricciones presupuestarias.

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  15. Siento discrepar, pero para mí la nueva Disposición adultera la esencia de lo que es legal y doctrinalmente un modificado. Un poco peligroso…??¿¿!!

    Entiendo q se quieran buscar instrumentar para lograr la estabilidad prespuestaria pero no creo q este sea el más indicado. ¿Qué tal si solo se gasta lo q se tiene?. ¿Dónde han quedado las tradicionales fases del ADOK y P?. ¿Es q ya no están vigentes?. No sé, es mi modesta opinión. ..

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  16. En el último núnero de la Revista de administración pública (Nº 185, 2011 , págs. 323-343) el catedrático José Luis Martínez López-Muñiz reflexiona sobre “una equivocada transposición de la Directiva comunitaria de recursos”
    El eminente autor afirma que el legítimo resultado exigible por las Directivas comunitarias de recursos en materia de contratación pública no permite imponer a los ordenamientos nacionales estos cambios jurídicos innecesarios. En su opinión, la Ley 34/2010 no ha sabido entenderlo así al trasladar nominalmente la perfección del contrato público a su formalización, alterando y complicando artificiosamente un sistema de contratación consolidado y adecuado a las específicas exigencias del Estado de Derecho sobre la Administración pública. En realidad, sin embargo, lo decisivo para el nacimiento del contrato bajo la legislación española vigente sigue siendo su adjudicación. Para cumplir el resultado pretendido por la Directiva 2007/66/CE bastaba en el Derecho español con obligar a un necesario plazo de espera para la formalización del contrato y la consiguiente posible eficacia de éste.

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  17. Te digo algo Miguel.
    Fijándonos exclusivamente en el sentido de sus palabras se trata de excluir del ámbito del recurso especial las modificaciones legales no convencionales, así como los acuerdos de resolución y apertura de nueva licitación. De las convencionales no dice nada el precepto. ¿Tendremos que entender que estas sí pueden recurrirse? Tal vez se trate de un error de bulto como dices y deban corregirlo.
    Afirmas que no será susceptible de recurso ningún acto de modificación del contrato. En este sentido considero que, si bien es cierto que el artículo 202 confiere a las modificaciones de los contratos un carácter obligatorio para el contratista, estos actos no tienen exclusivamente efectos dentro de las partes del contrato. En algunos casos suponen una nueva adjudicación al margen de los Principio de Publicidad y Concurrencia consagrados en el Derecho Necesario Interno y en el Derecho Comunitario porque, en definitiva, la facultad que ostenta la Administración de modificar los contratos presenta una doble vertiente ya que por un lado es una prerrogativa que le permite, en aras de la tutela de los intereses públicos, imponer alteraciones del contrato al contratista pero, por otro lado, es una excepción a los principios generales de la contratación dado que puede suponer la adjudicación de nuevas prestaciones sin la obligada publicidad y concurrencia.
    Cuando se trate de una nueva adjudicación, entendida como tal según los criterios de la Jurisprudencia comunitaria, a mi modo de ver debería existir una vía administrativa, previa al contencioso, que garantice a los interesados la impugnación de tales actos.
    Buen domingo !

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  18. no lo van a corregir me dijo el secretario del tribunal: el recurso especial actúa hasta la adjudicación. los actos posteriores(modificación, etc) agotan la vía administrativa y son susceptibles de recurso, SI, pero de los recursos ordinafdios (reposición y contencioso, no del recurso especial) este es el error tremendo de la ley. espero que azhora lo entendáis. besos para todos

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  19. Que sí, que los acuerdos pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos. También el artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE dice que los poderes adjudicadores deben dar un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrar con transparencia tanto en la fase anterior a la adjudicación como en la ejecución del contrato. Como resultado, la sentencia del TJCE de 29 de abril de 2004, Comisión contra CAS Succhi di Frutta SpA, que la primera aportación importante que hace supone reconocer que un licitador conserva el interés en una licitación aunque ya se esté ejcutando el contrato y no haya recurrido su adjudicación, pudiendo impugnar aquellas decisiones que lo modifiquen en sus condiciones esenciales.
    No me sorprende que desde la perspectiva del TACRECON, no se puedan recurrir estos actos a través del recurso especial y se deba acudir a la vía ordinaria. Así se hará. En Baleares, desde 2003 contamos con un recurso especial en materia de contratación contra los actos de los poderes adjudicadores que resuelve la Junta Consultiva. A pesar de que este recurso viene a susutituir al recurso ordinario y por tanto, no suspende el procedimiento, la actuación veloz de nuestra Junta ha supuesto retrotraer actuaciones de contratos en ejecución. Cosas vederedes !
    Felicidades a las Pilar

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  20. Teresa: en el tribunal me dieron una explicación delirante, que por razones obvias no debo ni puedo comentar. cuando se agota la vía administrativa SOLO caben los recurtsos ordinarios, no el especial.en el TACRECON lo tienen claro, ya verás como no se interpone ningún recurso especial contra actos dictados después de la adfjudicación. de todos modos han dejado ese nuevo párrafo en la ley que sólo crea perplejidad y confusión: creo que se suprimirá en el nuevo texto – ya veremos-
    un abrazo especia a las pilares de España y uno en especial para tí. no te imaginas lo que lamento estar averiado.

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  21. Buenas noches.
    Me presento: Ramón Garcinuño, Ingeniero Técnico Industrial. Actualmente trabajo en una empresa constructora.
    Os cuento cómo encontré vuestro foro: estaba buscando comentarios, información, experiencias, etc., de otros profesionales sobre los generalizados errores de los proyectistas en sus proyectos y sus responsabilidades ante ellos.
    Al lado vuestro soy un ignorante sobre la normativa vigente y os agradecería vuestra opinión sobre una pregunta sencilla sobre una realidad que desgraciadamente está presente en todos los proyectos:
    El error de proyecto, responsabilidad íntegra del proyectista, al que me refiero es la ausencia de una partida en el proyecto que se debe ejecutar inexcusablemente. Ésta partida supone un aumento de coste para el promotor. El constructor lo pretenderá siempre cobrar e incluso si afectase al plazo de ejecución global pediría un aumento del mismo. Yo acabo de aludir a la responsabilidad del error completamente del proyectista, ¿es correcto? Si fuese correcto, ¿está tipificada alguna indemnización?
    Gracias de antemano.

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  22. MODIFICADO POR NECESIDADES DEL SERVICIO

    La reforma en materia de modificación de los contratos celebrados por entes del sector público, operada por la entrada en vigor de la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, está comenzando a aplicarse. El resultado es que en algunos pliegos que se preparan para las nuevas adjudicaciones se recoge en su clausulado la posibilidad de que el contrato sea modificado cuando aumenten las necesidades del servicio, fijando el porcentaje máximo del precio del contrato al que puede afectar a juicio de quien confecciona los pliegos y que en algunos casos alcanza el 50% o más.
    Esta previsión, que puede obedecer a restricciones presupuestarias en el momento de la licitación o a otras circunstancias, se realiza con el objeto de evitar problemas en el futuro y permitir un margen de maniobra en la ejecución del contrato, más allá del 10 por ciento establecido en el artículo 92 quáter de la LCSP que regula las modificaciones no previstas.
    Con esta aplicación, la interpretación que se hace de esta nueva regulación, a nuestro parecer equivocada, va en el sentido de considerar que si existe previsión no hay límites para modificar el contrato o complementarlo.

    Durante los escasos meses de vida que tiene esta nueva regulación, han sido muy pocos los pronunciamientos sobre la interpretación de la normativa general en materia de modificaciones, recogida en los artículos 92 bis a 92 quinquies y 194, 195 y 202 de la LCSP (numeración que no merece recordar ya que en el inminente texto refundido se modifica). A corto plazo, mientras no se produzcan sentencias de los tribunales, la materia prima para elaborar conceptos que ayuden a la interpretación habrá que extraerla de los dictámenes de las diferentes juntas consultivas de contratación, de la Abogacía General del Estado y órganos análogos y de la opinión de juristas reputados sobre la materia de contratación.
    Poca luz va a aportar en este sentido las resoluciones de los diferentes tribunales administrativos de recursos contractuales, dado que los actos que puedan dictarse en materia de modificaciones de contratos, no son susceptibles del recurso especial en materia de contratación.
    Mientras tanto, a nuestro entender, la interpretación de las normas citadas con anterioridad no puede hacerse de otro modo que aplicando los criterios de interpretación de las normas jurídicas señalados en el artículo 3.1 del Código Civil, es decir, según el tenor de las propias palabras empleadas, en relación con el contexto y atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

    En la lectura comentada de esta nueva regulación hecha por diferentes expertos en la materia, se apunta la diferencia entre modificaciones convencionales (artículo 92 ter), las previstas en los pliegos —entre las que se están ubicando las modificaciones “por necesidades del servicio” que son objeto de este comentario— y las modificaciones legales (artículo 92 quáter), aquellos supuestos en los que no existiendo previsión, el contrato se modifica por concurrir alguna de las circunstancias tasadas en el apartado 1 del artículo del 92 ter, y no confluir ninguna de las previstas en el apartado 3 del mismo artículo.
    Queda claro que la norma prevé dos tipos de modificaciones de contrato pero, en primer lugar, es necesario diferenciar modificación del contrato de adjudicaciones adicionales o complementarias, que en el fondo es lo que suponen estas previsiones “por necesidades del servicio.”
    Según el diccionario de la RAE, el término modificar significa cambiar la forma o el fondo de alguna cosa, mientras que complementar o adicionar, es dar complemento o añadir para hacerla íntegra o perfecta. Esta distinción resulta básica para definir el concepto de modificación del contrato y diferenciarlo de prestaciones complementarias.
    La modificación del contrato tiene lugar ante circunstancias sobrevenidas durante su ejecución que podrían obstaculizar la finalidad del mismo y el interés público, sobre el que descansa el sentido del contrato. (El qué, el cómo, el cuándo y el por quién, que el poder adjudicador debe previamente definir en cumplimiento del artículo 22 de la LCSP y que opera como límite de las modificaciones)
    Cuando se prevé en los pliegos que el contrato podrá ser modificado “por necesidades del servicio”, en materia, lo que se propone consiste en un contrato complementario, adjudicado con una o varias circunstancias definidas a priori, que se conocerán en un momento dado de la ejecución del contrato, a modo de condición suspensiva de ejecución.
    Según el tenor de las propias palabras del apartado 2 del artículo 92 bis y en relación con el contexto, la modificación del contrato prevista o no prevista (la aclaración es mía) no podrá realizarse con el fin de adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del mismo, o incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente.

    Si acudimos al espíritu y finalidad de las normas, esta nueva regulación en materia de modificados, en palabras del Preámbulo de la Ley de Economía Sostenible, se hace de acuerdo con las prácticas recomendadas por la Unión Europea, y teniendo en cuenta, especialmente, la postura manifestada por la Comisión sobre modificaciones no previstas en los documentos de licitación y sobre el carácter de alteración sustancial de aquellas que excedan en más de un 10 por ciento el precio inicial del contrato.
    El pasado 6 de abril, muy correcta la Comisión, hacía saber a España que tras las modificaciones legislativas operadas ha cerrado un procedimiento de infracción por una serie de disposiciones contenidas en la Ley española de contratos públicos, relativas a la modificación de dichos contratos tras su adjudicación. Después de congratularse de esta circunstancia, advierte que someterá el nuevo régimen español a un minucioso examen y un estrecho seguimiento, a fin de comprobar su compatibilidad con las Directivas de contratación pública de la UE y con la jurisprudencia en materia de modificación de contratos públicos y obras complementarias.

    En conclusión, de la exégesis del Título V extraemos que las modificaciones del contrato previstas en la documentación que rige la licitación, solamente pueden tener como finalidad resolver circunstancias sobrevenidas durante su ejecución que podrían obstaculizar la finalidad del mismo y el interés público, sobre el que descansa el sentido del contrato. Lo que se exige al efecto es que los pliegos o el anuncio hagan una concreción pormenorizada de las circunstancias objetivas en las que procederá la modificación, con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo podrán afectar. Asimismo, el detalle de las circunstancias en que procederá la modificación debe ser suficiente para que sea posible a los licitadores tenerlas en cuenta en su oferta y para que permita al órgano de contratación analizar la aptitud para contratar de los licitadores y valorar las ofertas.

    La previsión en los pliegos anunciando que el objeto del contrato podrá verse modificado “por necesidades del servicio” —por ejemplo, la incorporación de nuevos edificios que deben ser objeto de mantenimiento, o de limpieza o de vigilancia— está vulnerando lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 92 bis, según el cual no se puede utilizar la modificación del contrato para adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas., ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del mismo, o incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente.
    En estos supuestos, deberá procederse a una nueva contratación de la prestación correspondiente, en la que podrá aplicarse el régimen establecido para la adjudicación de contratos complementarios (procedimiento negociado) si concurren las circunstancias previstas en los artículos 155.b) y 158.b).

    Recordando el interesante informe que emitió la IGAE, el 30 de octubre de 2009, sobre la futura normativa adaptada a los requerimientos de la UE, hoy Ley 2/2011 de Economía Sostenible, que hacía referencia a las modificaciones no previstas, alertando del peligro que en la práctica consentir que errores u omisiones en los proyectos permitiesen que el contrato se modificase sería lo mismo que permitir la modificación del contrato a voluntad, pues bastaría licitar un proyecto defectuoso o que se considere después defectuoso para modificar el contrato, y haciendo el ejercicio mental de trasladarlo a las modificaciones previstas “por necesidades del servicio”, llegamos a la conclusión que permitir la modificación del contrato a juicio de quien confecciona los pliegos sería igualmente permitir la modificación del contrato a voluntad, pues bastaría con incluir en todos ellos tal posibilidad y adjudicar en un futuro nuevas prestaciones al mismo adjudicatario.

    Existen en la Ley fórmulas de contratación que permiten racionalizar agilizando las tramitaciones y que no exigen que a priori se concreten los encargos que se puedan realizar a las empresas seleccionadas permitiendo que estos se produzcan según las necesidades del servicio, como pueden ser, entre otros, los acuerdos marco.

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    1. Insisto en que la aplicación del apartado 1 del art. 65 TRLCSP, queda en suspenso, hasta que se establezca en las normas reglamentarias de desarrollo de la ley la definición de los grupos, subgrupos y categorías en que se clasificarán los contratos de obras y de servicios, continuando vigente, hasta entonces, el párrafo primero del apartado 1 del artículo 25 del TRLCAP (D.T.4ª TRLCSP).
      Por tanto debemos atenernos a día de hoy, principalmente, al prespuesto del contrato, entendiéndose por tal el establecido por la Administración como base de la licitación, en la consideración del art. 77 TRLCAP y 36.6 y 7 de su reglamento.

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    1. Buenos días a todos, el foro me parece muy interesante y espero poder contribuir con algún comentario derivado de la experiencia o del estudio.

      Efectivamente, coincido con el criterio de cómputo de la anualidad media (Valor estimado/Meses*12); pero por mi experiencia lo que me preocupa es la categoría; en muchos contratos de obras, la máxima categoría es a todas luces insufiente para las obras que se han venido construyendo últimamente. Es necesario el nuevo reglamento ya.

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  23. j morena: si lees atentamente mis comentarios observarás que me he limitado a hacer una pregunta: ya conozco la trasnsitoria 4ª. lo del valor estimado está en fase de “congelación” , LO QUE NO ES ÓBICE PARA QUE HAGA LA PREGUNTA, que reitero ¿cuántos meses se tomarán para calcular la categoría?. un abrazo.

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    1. Hola Miguel
      ¿Qué dicen los sabios de la capital del Reino? La verdad es que si no se toman todos los meses, contrato más prórrogas, las categorías se disparan. ¿No crees que si se ubica la norma en el conjunto hay que interpretar que para calcular la categoría se tomas todos los meses?
      Un abrazo

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    2. Perdona, el “ahora” lo entendí como “en el momento actual”.

      La dicción del art. 65 TR, considera el “valor estimado” como referencia para la exigencia de la clasificación. Tal “valor estimado”, debe ser considerado en los términos del art. 88, es decir: sin IVA, pagadero según las estimaciones del órgano de contratación, teniendo en cuenta cualquier opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato. Luego, ninguna duda ofrece el cálculo del “valor estimado”, lógicamente, considerando las reglas particulares que para cada tipo de contrato prevé el propio art. 88.

      El art. 76 prescribe que la clasificación de las empresas se hará en función de su solvencia, valorada conforme a lo establecido en los artículos 75 (solvencia económica y financiera, que es el que interesa a efectos de categoría), 76 y 78 (solvencia técnica en los contratos de obras y de servicios, respectivamente), y determinará los contratos a cuya adjudicación puedan concurrir u optar por razón de su objeto y de su cuantía. A estos efectos, los contratos se dividirán en grupos generales y subgrupos, por su peculiar naturaleza, y dentro de estos por categorías, en función de su cuantía. La expresión de la cuantía se efectuará por referencia al valor íntegro del contrato, cuando la duración de éste sea igual o inferior a un año, y por referencia al valor medio anual del mismo, cuando se trate de contratos de duración superior (art. 67).

      En cuanto al “valor medio anual”, el aún vigente art. 36 del RGLCAP, señala que la categoría exigible, cuando solamente se exija la clasificación en un grupo o subgrupo, será obtenida dividiendo su precio total por el número de meses de su plazo de ejecución y multiplicando por 12 el cociente resultante. En los casos en que sea exigida la clasificación en varios subgrupos se fijará la categoría en cada uno de ellos teniendo en cuenta los importes parciales y los plazos también parciales que correspondan a cada una de las partes de obra originaria de los diversos subgrupos.

      Teniendo todo esto en cuenta, a mi entender, todo parece indicar que una vez cubierta la transitoriedad del art. 65.1, la categoría del contrato, quedará determinada por el “valor estimado” y por el número de meses de su plazo de ejecución, en lógica correspondencia, entendiéndose referido, en ambos casos, tanto a las condiciones iniciales del contrato (valor y plazo de ejecución) como a sus eventuales opciones temporales (prórrogas, modificaciones, etc.), en el caso de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 (los supuestos en que podrá modificarse el contrato deberán definirse con total concreción por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva y las condiciones de la eventual modificación deberán precisarse con un detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoración a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas), se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación la posibilidad de que el contrato sea prorrogado o modificado, considerándose valor estimado del contrato el importe máximo que éste pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las prórrogas y modificaciones previstas.

      Lo que, sin duda, confiere de una significación especialísima la importancia de la previsión del contrato en su fase de preparación, pues puede llevarnos a situaciones hartamente difíciles de justificar por la repercusión que en la participación y selección del contratista puede ocasionar.

      Todo ello con las necesarias y prudentes reservas respecto de los que tienen la capacidad política reglamentaria.

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