La Ley 2/2011 de Economía Sostenible modifica más de setenta leyes de variadas materias. Entre ellas, la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), que ya había sido objeto de recientes modificaciones (la Ley 15/2010 y la Ley 34/2010) que ya comentamos en esta bitácora.
Incorpora una autorización al Gobierno (D.F. 32ª) para elaborar, en el plazo de un año, un nuevo texto refundido de la LCSP, al que habrá de incorporarse también la regulación de la financiación de las operaciones de colaboración público-privada, objeto de un proyecto de ley en discusión desde 2009.
De los cambios legislativos en materia de contratación pública destaca normativa de los modificados de obras, de acuerdo con las prácticas recomendadas por la Unión Europea.
Así, recoge especialmente la postura manifestada por la Comisión sobre modificaciones no previstas en los documentos de licitación y sobre el carácter de alteración sustancial de aquellas que excedan en más de un 10 por ciento el precio inicial del contrato. Asimismo, se establece una mayor transparencia de la información en la contratación pública, se fomenta la realización de contratos de investigación y desarrollo, y se impulsa la participación de pequeñas y medianas empresas en la contratación pública.
Además, se centraliza el acceso a la información contractual en una plataforma electrónica en la que se difundirá toda la información relativa a las licitaciones convocadas por el sector público estatal. Asimismo, se simplifican los trámites administrativos en los procesos de contratación disminuyendo el coste que para los empresarios implica participar en procedimientos de adjudicación de contratos públicos. Se establecen reglas específicas para la denominada «contratación precomercial», considerada por la Comisión Europea como un instrumento imprescindible para impulsar la innovación.
Por último, se incluyen ciertas previsiones que completan el régimen jurídico de las fórmulas contractuales e institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado, para potenciar estas figuras y facilitar su empleo por el sector público, al tiempo que se regulan los términos en que los adjudicatarios de estos contratos pueden concurrir a los mercados de capitales para obtener financiación para la ejecución de los mismos.
Como el texto de la Ley no ha tenido enmiendas, en este aspecto, durante la tramitación parlamentaria, os recomiendo el interesante artículo de Francisco Javier Vázquez Matilla en el número 37 de la Revista Aragonesa de Administración Pública, donde destripa las interioridades de la reforma.
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Dejando a un lado la pésima técnica legislativa utilizada, criticada por el Consejo de Estado, por fin se acomete una reforma en profundidad en materia de modificados que muchos deseamos sea la definitiva.
Con la aprobación de la Ley de Economía Sostenible, nuestra Ley de contratos no habrá cumplido los tres años de vigencia y ya habrá sido modificada en seis ocasiones, afectando en total a más de un centenar de artículos. En estas circunstancia se recuerda aquel libro de Eduardo García de Enterría titulado “Justicia y seguridad jurídica en un mundo de Leyes Desbocadas” en el que pone de manifiesto el peligro que supone dicha circunstancia a la hora de aplicar las normas por los operadores jurídicos que, en algunos casos desconocen el marco jurídico a aplicar, y lo que es más peligroso, la evolución que va a producirse en dichas normas creando una situación de inseguridad a todos los efectos, tanto a las empresas como a los órganos de la Administración, desatendiendo absolutamente la necesidad de asegurar la certeza del Derecho y la predicibilidad razonable de las acciones de los ciudadanos.
Resulta evidente que se inicia una nueva etapa con las modificaciones operada por la disposición final decimosexta de la Ley de Economía Sostenible. Las opiniones más pesimistas, entre las que cuento la mía, se decantan por afirmar que el uso habitual de los modificados —una práctica que descansa en la idea tradicional en nuestro Derecho de conferir al poder contratante potestades para que pueda ejercitar unilateralmente el ius variandi con el fin de preservar el interés público, sin más límite que la voluntad del contratista— puede favorecer una interpretación alejada de la que cabría esperar y que debería ser para todo en Derecho nacional, una interpretación secundum directivam.
Si efectivamente con esta reforma nos encontramos ante una verdadera abdicación ante los pronunciamientos comunitarios, de manera que el uso del modificado se vea reducido a situaciones excepcionales — ante la «muerte anunciada» de las modificaciones ilegales de los contratos, esta vez no a manos de los gemelos Vicario como en la obra del Nobel colombiano, sino como resultado de una labor conjunta de las Instituciones Comunitarias y el legislador español— existe el peligro de ver incrementados, paralelamente, los casos de complementarios de los contratos, principalmente en los contratos de obras, que pueden ser adjudicados sin publicidad y concurrencia siempre que su valor no supere el 50% de la obra principal.
Como en muchas otras ocasiones, adquieren gran relevancia los mecanismos de control que deberán ser adecuados y funcionar de forma eficiente.
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No parece que la reforma por la Ley 2/2011 vaya a suponer un cambio sustancial en materia de modificación de los contratos. En la práctica, la alegación de «errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas» [artículo 92 quáter.1 a)], con el límite del 10% (antes 20%) del artículo 92 quáter.3 d), va a continuar siendo la huída habitual de los poderes adjudicadores hacia postulados alejados de la jurisprudencia comunitaria.
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