No caben encomiendas a fundaciones privadas

EncomiendasLa ley ha atribuido a las universidades una amplia discrecionalidad para la creación de entidades instrumentales, que podrán revestir cualquiera de las formas organizativas establecidas en la legislación general aplicable. La Ley Orgánica de Universidades admite, en el artículo 84, su constitución para la promoción y desarrollo de sus fines, por sí solas o en colaboración con otras entidades públicas o privadas, “empresas, fundaciones u otras personas jurídicas de acuerdo con la legislación general aplicable”. Señala como requisitos la aprobación del Consejo Social y la obligación de rendir cuentas en los mismos plazos y procedimiento que las propias Universidades.

Las encomiendas directas a estos medios propios están aceptadas en el derecho comunitario cuya jurisprudencia ha ido perfilando sus contornos, en el marco de la libre competencia. En el marco universitario español es la herramienta que da cobertura legal a las relaciones jurídicas entre la Universidad y su fundación pública. El artículo 24.6 del TRLCSP establece los requisitos necesarios que, resumidos, son:

1) Que la fundación realice la parte esencial de su actividad para el poder adjudicador del cual sea medio propio.

2) Que el poder adjudicador ejerza sobre la fundación publica un control análogo al que tiene sobre sus propios servicios. Las encomiendas están prohibidas para las sociedades mercantiles que no sean totalmente públicas.

3) Que la norma de creación o los estatutos de la fundación, reconozcan de forma expresa esta condición de medio propio del poder adjudicador.

Dictamen del Consejo Consultivo valenciano

La cuestión surge con las encomiendas de gestión con fundaciones que no pueden calificarse, necesariamente, de universitarias y, por tanto, tampoco pueden instrumentarse como medio propio. Algo no infrecuente. Al respecto debe traerse a colación el Dictamen 659/2014 del Consejo Consultivo de la Comunidad Valenciana , de 4 de diciembre de 2014, sobre “la conveniencia y adecuación legal del ‘convenio’ como fórmula jurídica pertinente para la cobertura de las relaciones entre la Universidad y la Fundación Universidad-Empresa”.

Tras 25 años de trayectoria en sus relaciones instrumentadas jurídicamente mediante la fórmula del “Convenio”, el Rector solicita, a través la Conselleria de Educación, la emisión del informe, en relación con la fundación encargada de la gestión de los postgrados, de las prácticas externas de los alumnos así como de diversos programas de desarrollo de la investigación, transferencia e innovación.

Entiende el órgano consultivo valenciano que se trata de una fundación privada, que no recibió aportación inicial universitaria y con amplia participación pero minoritaria en el Patronato de los miembros de la Universidad.

Concluye el dictamen que si la Fundación desea mantener esa naturaleza de entidad privada, “sus relaciones con la Universidad deberán acomodarse a la normativa establecida en materia de contratación del sector público y a la legislación sobre subvenciones”. Hablando en plata: no se puede estar en las dos orillas a la vez y, si se juega con las reglas privadas, debe regir el principio de concurrencia competitiva. El marco de relaciones jurídicas entre ambas instituciones no puede ser otro que la normativa sobre contratación pública, con arreglo al TRLCSP, que “elimina la posibilidad de acudir al convenio de colaboración en los casos en que exista una relación de carácter y contenido contractual en la que existan intereses patrimoniales, con independencia del carácter público o privado del sujeto” recuerda el dictamen, y los remite a la normativa sobre contratación pública. Además, la Ley General de Subvenciones impide librar fondos sin contraprestación sin sujeción a los principios de publicidad y libre competencia, pues las subvenciones directas (artículo 22.2) o son nominativas o exigen un interés público, social económico o humanitario debidamente justificado.

Así, si se quiere atribuir por encargo a la citada Fundación la gestión de determinados servicios y actividades de la Universidad, “debería procederse a reconvertir la Fundación en una fundación del sector público en la que la dicha fundación pueda considerarse medio propio o técnico de la Universidad” y si cumpliese los requisitos del derecho comunitario para los denominados contratos in house providing, se permitiría la encomienda. En caso contrario, la fundación deberá concurrir en igualdad de condiciones que el resto de los licitadores interesados.

Financiación pública

Aunque más de la mitad de los ingresos de la fundación eran precios públicos por cursos de postgrado aprobados por el Consejo Social, el Consejo Consultivo entendió que no existía una financiación mayoritaria “directa” por parte de la Universidad. Siendo reveladora la estrecha dependencia respecto de la Universidad, el órgano consultivo valenciano sigue la interpretación restrictiva de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, del requisito relativo a la financiación cuyo criterio “no tiene carácter absoluto” y aunque la gestión estudios de postgrado otorga el 56% de los ingresos no supone “financiación indirecta” de la Universidad a favor de la Fundación, sino como precio o contraprestación por los servicios o actividades gestionadas.

Incompatibilidades

Respecto a la posible incompatibilidad o limitación para los cargos directivos y de gestión en la Universidad, recuerda el Consultivo valenciano que el la legislación de incompatibilidades (artículo 8 de la Ley 53/1984) limita a dos los órganos de gobierno a que se refiere el apartado anterior, sin apreciar incompatibilidad en los cargos directivos y de gestión universitaria nombrados en representación de la Universidad. Para el resto, debe tenerse en cuenta que la legislación autonómica de Consejos Sociales donde la condición de miembro es incompatible con la pertenencia a órganos rectores en empresas o sociedades que contraten con la universidad.

Otro dictamen en materia universitaria

No es éste el único dictamen que ha realizado, en los últimos meses, el Consejo Consultivo valenciano sobre materia universitaria. En diciembre pasado también informó (Dictamen 658/2014) otra petición del Rector de la Universidad de Valencia en relación con la petición de un profesor funcionario, con régimen de dedicación a tiempo completo, de pasar a tiempo parcial para desarrollar tareas docentes e investigadoras en una universidad noruega, de carácter publico.

El solicitante alegaba que tendría disponibilidad horaria (la habitual práctica de concentrar la docencia en un cuatrimestre) a pesar de lo cual el Rectorado resolvió́ denegar la petición por entender que era incompatible la situación de funcionario universitario en activo.

El dictamen ratifica la decisión de la Universidad de Valencia atendiendo, por un lado a la Ley de incompatibilidades según la cual, cuando estuviera a tiempo parcial, no podrá́ compatibilizar un segundo puesto de trabajo en el sector publico: “Difícilmente podría admitirse que es incompatible prestar servicios como PDI funcionario a tiempo parcial en la Universidad de Valencia y en la Jaime I de Castellón, o en el Ayuntamiento de Valencia, y no con una Universidad ubicada a miles de kilómetros”.

Y, por otro lado, apela al interés público pues el hecho de acumular la docencia (solo la docencia, no el resto de sus obligaciones como funcionarios) no obvia el correspondiente permiso administrativo para ausentarse, lo que debe justificarse por razones investigadoras y/o formativas. Recuerda el Consultivo que los profesores no solo tienen obligaciones lectivas, sino también de gestión, tutoría y asistencia al alumnado, tutorías que solo pueden ser parcialmente atendidas on line según disponga la universidad: “lógicamente, de la participación en su vida académica, organizativa y, en suma, de la comunidad de la que forma parte”.

Quizás el interesado debió de tramitar su solicitud de acuerdo con las previsiones de movilidad de la Ley de la Ciencia.

Constitucionalidad “por los pelos” de la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria

IMG_0777-0El Pleno del Tribunal Constitucional ha desestimado el recurso de inconstitucionalidad formulado por el Gobierno de Canarias contra varios preceptos de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LOEP). La sentencia, de la que ha sido ponente el Magistrado Juan José González Rivas, rechaza que se haya vulnerado la reserva de ley orgánica que la Constitución establece respecto de la materia regulada por la citada norma; y, también, que el Estado se haya extralimitado en el ejercicio de sus competencias.
Han formulado voto particular la Vicepresidenta, Adela Asua, y los Magistrados Luis Ignacio Ortega, Encarnación Roca, Fernando Valdés Dal-Ré y Juan Antonio Xiol. Presentamos a continuación sus características, resumidas magníficamente en la nota de prensa del Tribunal.

Fundamentos jurídicos
La ley objeto de recurso, explica la sentencia, “desarrolla y concreta la aplicación del mandato constitucional de estabilidad presupuestaria” contenido en el art. 135 de la Constitución; precepto, añade, que es fruto del Tratado por el que la mayoría de los Estados miembros de la Unión Europea (UE) se comprometieron a mantener sus administraciones en situación de “equilibrio o superávit” presupuestario y a incluir los límites de déficit en sus constituciones. El Pleno aclara también que, como miembro de la UE, España tiene la obligación de cumplir las normas del Derecho de la Unión en virtud del “principio de cooperación leal entre la UE y los Estados miembros” y que la Constitución (art. 149.1) habilita al Estado a hacer cumplir los mandatos de la UE respecto a la reducción del déficit.
Hechas las anteriores precisiones, la sentencia analiza los distintos motivos del recurso, que desestima en su integridad. Entre los más relevantes, los referidos a los arts. 11, 25 y 26 LOEP.
El sistema europeo de cuentas
Sobre el primero de ellos (art. 11 LOEP), que prevé aplicar la metodología SEC empleada por la Comisión Europea para calcular el déficit estructural, el TC señala que, si bien es cierto que el art. 135.5 CE “reserva a una ley orgánica la determinación de la “metodología y el procedimiento para el cálculo del déficit estructural‟, también lo es que el art. 93 de la CE autoriza “la atribución a una institución internacional del ejercicio de competencias derivadas de la Constitución‟. Asimismo, con la ratificación por España de los tratados de Maastricht (1992) y Lisboa (2007), se ha producido la atribución a la UE “de la competencia para regular la forma (metodología y procedimiento) de cálculo del déficit de los Estados miembros, de modo que, no sólo es constitucionalmente necesario sujetarse al límite máximo de déficit estructural fijado por la UE, sino también acudir a las disposiciones que para su cálculo se determinen en cada momento”.
En cumplimiento de la obligación asumida por el Estado español de adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de “las obligaciones derivadas del Derecho de la Unión”, los apartados 2 y 6 del art. 11 LOEP “no sólo contienen los elementos esenciales integradores de una reserva de ley orgánica, sino que, en virtud de la atribución a favor de la UE de la forma de cálculo del déficit estructural de los Estados miembros, se encuentran necesariamente vinculados por el procedimiento y la metodología que para su determinación utilice la Comisión Europea”.
Los hombres de negro
El TC rechaza también que la previsión contenida en el art. 25 LOEP, que autoriza al Gobierno a enviar una comisión de expertos a una Comunidad Autónoma para “valorar” su situación económico-presupuestaria y, en su caso, proponer la adopción de medidas “de obligado cumplimiento”, suponga una injerencia inconstitucional. Debe tenerse en cuenta, por un lado, que el art. 135 CE “consagra unos nuevos límites a la autonomía financiera de las Comunidades Autónomas”; y, por otro, que la ley recurrida deja en manos de las CC.AA. la adopción de “las decisiones presupuestarias‟ necesarias para la aplicación efectiva del principio de estabilidad‟. Sólo cuando dichas decisiones sean inexistentes o insuficientes, el Estado podrá realizar una “propuesta de medidas” que “serán de obligado cumplimiento”.
El Pleno advierte de que el art. 25 LOEP debe ser puesto en relación con el art. 26 de la misma norma, que hace referencia al “uso de la coerción prevista en el art. 155 de la Constitución”. Así, cuando el incumplimiento de los objetivos de estabilidad por parte de una Comunidad Autónoma coloque al Estado “frente a una eventual responsabilidad ante las instituciones europeas”, el art. 25 LOEP prevé, “con carácter previo a la adopción de medidas de cumplimiento forzoso” (las establecidas en el art. 26), la proposición por el Gobierno de unas medidas que, “bajo el título de coercitivas” pretenden “forzar la voluntad o la conducta de la Comunidad Autónoma incumplidora”.
La referencia contenida en el art. 25.2 a las “medidas de obligado cumplimiento”, abunda el Pleno, no supone que “por la sola autoridad de la comisión de expertos actuando en nombre del Gobierno se puedan ejecutar tales medidas”. Si así fuera, carecería de todo sentido el art. 26 que, para que el Ejecutivo pueda aplicar las citadas medidas, exige con carácter previo que “el Gobierno requiera al Presidente de la Comunidad Autónoma, que este requerimiento no tenga éxito y que se obtenga el voto favorable del Senado”.
Por tanto, explica la sentencia, la cuestión esencial es determinar si es constitucionalmente legítimo que el Gobierno pueda proponer a la Administración incumplidora la adopción de una serie de medidas. La respuesta, concluye el TC, “debe ser necesariamente positiva” ya que el cumplimiento de los objetivos de déficit y de endeudamiento “representa una cuestión de interés general de extraordinaria importancia, respecto de cuya consecución el Estado es garante último”. Estamos en presencia, concluye la sentencia, “de una injerencia legítima por debida, necesaria y proporcionada”.
Respecto del ya citado art. 26 LOEP, cuya constitucionalidad también avala el Pleno, la sentencia explica que “opera como medida de último recurso del Estado ante una situación de incumplimiento, manifiesto y contumaz, deliberado o negligente, de una determinada Comunidad Autónoma, que no ha adoptado, primero, por propia iniciativa, y luego, a instancia del Estado, las medidas oportunas para corregir la desviación en la que ha incurrido, poniendo en peligro el cumplimiento colectivo y enfrentando al Estado a una eventual responsabilidad frente a las instituciones europeas”. El recurso a la vía prevista en el art. 155 CE “supone una injerencia clara” en la autonomía financiera de las CC.AA; pero es una intervención “autorizada por el propio texto constitucional, como reacción última a un incumplimiento flagrante de las obligaciones constitucionalmente impuestas”.
Los cinco Magistrados que firman el voto particular discrepante consideran que la sentencia debió declarar inconstitucionales los arts. 25.2 y 26.1 LOEP. El primero, porque “la previsión de medidas ejecutivas de obligado cumplimiento supone que la Comunidad Autónoma queda intervenida en toda regla por el Estado, configurando un mecanismo equivalente al previsto en el art. 155.2 CE”, pero sin cumplir con el “requisito esencial de su aprobación por mayoría absoluta del Senado”. El segundo, porque “obliga” al Ejecutivo a acudir al procedimiento del art. 155 CE “obviando el margen de discrecionalidad política que el Gobierno tiene constitucionalmente otorgado para recurrir a este instrumento”.
Los Magistrados también consideran que el art. 11.6 LOEP debió declararse inconstitucional porque vulnera la reserva de ley orgánica prevista en el art. 135 de la Constitución. En su opinión, “se trata de un problema que afecta, exclusivamente, a las fuentes del Derecho, con independencia del mayor o menor margen de decisión que tenga el Estado por imperativo de la normativa europea”. Asimismo, afirman que “el método para calcular el déficit estructural no está regulado en norma europea alguna”, y por esta razón “no cabe contraponer al mandato constitucional una norma comunitaria de aplicación directa, que responda a la primacía del Derecho europeo”.
La discrepancia reflejada en el voto particular se extiende a los arts. 11.6, 16, 25.2 y 26.1 y a las disposiciones adicionales segunda y tercera.

 

La neutralidad en la red

Nos encontramos inmersos en un momento social, político y económico dinámico, donde todo se publicita velozmente gracias a las nuevas tecnologías de la información y donde conceptos como objetividad, neutralidad y transparencia cobran más importancia que nunca.

9788416212491Mercedes Fuertes, catedrática de Derecho Administrativo, Doctora por la Universidad de León y autora de diferentes libros como “Grupos públicos de sociedades”, “Redes inalámbricas municipales. Nuevo servicio público” o “La Comisión Nacional del Mercado de Valores”, entre otros, trata dichos temas con maestría en su nueva publicación, “Neutralidad de la red: ¿realidad o utopía?” (Marcial Pons, 2014).

En el mundo jurídico que nos desenvolvemos existen normas, leyes, decretos, instrucciones que regulan en su mayoría todas las actividades, servicios, y funciones que podemos desarrollar y/o prestar. No obstante, y a pesar de que de acuerdo a lo reflejado en el estudio realizado por la ITU (Telecommunication Development Sector) afirma que, a finales del ejercicio 2014, existían en el mundo más de 3.000 millones de usuarios en Internet (dos tercios de los cuales se corresponden con usuarios de países en desarrollo), existe una mínima regulación sobre éste extremo. Unas cifras que ratifican que las tecnologías de la información y comunicación siguen siendo el motor de la sociedad actual, razón por la cual se origina un intenso debate sobre el tema.

¿Cuáles son algunos de los pros y contras, por ende, de la mayor regulación del acceso y uso neutral a Internet?

El beneficio principal, de acuerdo a la autora, es la defensa de los derechos fundamentales (intimidad, libertad de expresión y comunicación) ya que “la razón esencial para exigir una adecuada actitud neutral en el tráfico de las redes radica en reconocer que Internet se ha convertido en la actualidad en un medio común donde los ciudadanos manifestamos nuestra personalidad” siendo así mismo un aspecto positivo a destacar la eficacia de Internet en las relaciones privadas.

Por otro lado, y con respecto a los ‘contras’ podríamos mencionar, entre otros, la posibilidad de que las empresas que prestan el servicio de acceso a Internet aprovechen la coyuntura para discriminar en la utilización de sus servicios, la creación de ‘lobbys’ entre grandes empresas que dificulten la incursión de emprendedores en el mercado y como consecuencia de ello la reducción de la investigación e innovación, existencia de un control del tráfico en internet lo que repercute directamente, tal y como apunta Mercedes, en la calidad de la sociedad democrática.

Derechos como la intimidad, la libertad de expresión y comunicación están directamente afectados por la forma de entender la neutralidad de la red. De ahí que determinadas intrusiones en la gestión del tráfico de Internet, en la comprobación y selección de los datos puedan lesionar tales derechos fundamentales y, por ello, deben rechazarse con contundencia. Así, una sentencia del TEDH de 18-12-2012 recoge con claridad esta idea al declarar que el bloqueo de acceso a Internet suponía una violación de las libertades de expresión e información.

Una de nuestras conquistas democráticas más queridas ha sido la libertad de expresión, un ámbito en que es muy recomendable la lectura de otro reciente libro de Santiago Muñoz Machado, Los itinerarios de la libertad de palabra, (Ed. Crítica, 2013) que también acoge los problemas derivados de la comunicación a través de Internet.

En fin, tras la amena lectura del libro, suscribo la opinión de su autora, que concluye afirmando la necesidad de precisar mejor en la legislación las concretas técnicas para defender la neutralidad de Internet. La aspiración de una Internet abierta y neutral ha sido una de las principales causas de su espectacular desarrollo. La evolución de los mercados y los avances técnicos parecen incidir en esas esenciales características de las redes tan conectadas, no sólo con el desenvolvimiento de la vida actual, sino con la libertad y la igualdad de los ciudadanos. De ahí el intenso debate que existe sobre una mínima regulación de Internet.

Discrepando sobre el coste medio en el sector público

Distint-perspectivaUno de los principios más elementales de contabilidad analítica enuncia la gran dificultad en determinar con exactitud el coste medio de un producto conjunto. Solo caben aproximaciones bajo ciertas hipótesis sobre la distribución de los costes conjuntos.

Un ejemplo lo tenemos en la Universidad, cuyos fines principales son la docencia ey lainvestigación; esto es: una producción conjunta. En el mundo académico, donde se usan las mismos laboratorios, aulas, bibliotecas o instalaciones informáticas por diversos grupos de profesores o investigadores, para producir tanto docencia como investigación, cualquier división de los costes entre estas dos actividades es subjetiva.

La actualidad nos presenta una buena muestra. El informe de fiscalización de la Universidad de Zaragoza 2012, que la semana pasada hizo público la Cámara de Cuentas de Aragón, incluye entre sus conclusiones (página 21) las siguientes, relativas a la contabilidad de costes y donde la distribución del peso de las actividades de docencia e investigación se mantiene relativamente estable a lo largo del tiempo: el 82 % de los costes se imputan a la actividad docente y el 18 % restante a investigación (conclusión 45).

A partir de ahí, se obtiene el coste de cada titulado, correspondiente al alumno equivalente a tiempo completo que, teniendo en cuenta la tasa de éxito, arroja en 2012, una media por alumno de grado de 42.735 euros, y de 55.405 euros para el máster. Por ramas de enseñanza hay diferencias significativas, que ya hemos comentado en otra ocasión. Así, el coste de un titulado en Ciencias se sitúa 75.472 euros, en Artes y Humanidades 54.734,74 euros, en Ingeniería y Arquitectura 53.041,15 euros, en Ciencias de la Salud 32.837,76 euros, mientras que el coste del graduado en Ciencias Sociales y Jurídicas alcanza 33.798 euros. (conclusión 50)

Sin embargo, en la página 7 (129 del total) de las alegaciones, el Rectorado discrepa de la metodología utilizada por la Cámara de Cuentas, que es diferente a la seguida por la Universidad de Zaragoza, que aplica la recomendada por la intervención General de la Administración del Estado (y asumida por la Secretaría General de Universidades del Ministerio de Educación) y plasmada en su Modelo de contabilidad analítica para Universidades. Las discrepancias “son evidentes y palmarías”, dice el Rector, en un momento en que todas las universidades están implantando con grandes dificultades sus modelos de contabilidad de costes adaptados al criterio ministerial.

En efecto, de acuerdo con la modificación de la LOU en 2012, los precios públicos académicos de las matrículas que las universidades cobran a sus estudiantes van a adecuarse a los costes, por lo que ese calculo dista mucho de ser un ejercicio teórico y tiene una importante repercusión en las economías de las familias.

¿Dónde está la diferencia?

Frente a las conclusiones formuladas por los auditores, que atribuyen el peso de la actividad docente en la Universidad de Zaragoza un 82%, el Rectorado defiende la posición de la IGAE, que ascendería a un 64% de los costes totales. Esto reduce el coste por curso en una media de 2.090 euros, lo que supondría la fijación del precio público menor. Quizás esta sea la razón por la cual los costes presentados por la Sindicatura de Castilla-La Mancha son inferiores.

La principal diferencia entre ambos criterios radica en el reparto de los costes de personal entre las actividades de docencia e investigación, puesto que el Tribunal de Cuentas -promotor de la metodología para su informe del sector en 2012, de inminente aprobación- imputa la totalidad del coste de personal académico (tanto docente como investigador) a la actividad de docencia, lo que en opinión del Rector de UNIZAR, “ignora la normativa sobre dedicación mínima a la investigación y la realidad de dicha dedicación que, en el caso de muchos investigadores, supera con creces ese mínimo”. Sin embargo, las propias universidades participan del problema al no clasificar funcionalmente esa dedicación investigadora dentro de los programas presupuestarios de investigación, usualmente código 541-A.

Portada El Mundo tasa universitaria

El caso insuficientemente controvertido

ZANAHORIA

Con frecuencia, los funcionarios con responsabilidades sobre los caudales públicos se ven inmersos en procedimientos jurisdiccionales que les ocasionan importantes trastornos económicos o morales. Asumir las propias costas procesales, aun ganando, es uno de esos efectos de estar en el lugar y momento equivocado . Una carga que pudiera parecer injusta a muchos funcionarios en sus tareas de gestión administrativa o de control de legalidad, cuando se ven en medio del fuego cruzado entre el gobierno y la oposición, al judicializarse algún asunto municipal en el ejercicio de la acción pública, como el caso que hoy traemos a la bitácora.

Las estadísticas del Tribunal de Cuentas (TCu) demuestran que en los años pre-electorales aumenta enormemente el número de acciones públicas de responsabilidad contable por alcance, donde el funcionario –y no sólo el político- se ve solidariamente inmerso en actuaciones previas del delegado instructor del TCu, que hará una propuesta y, si hay caso, habrá una demanda de reintegro por alcance ante el Consejero de la Sección de enjuiciamiento, donde el funcionario debe personarse con abogado y procurador; en definitiva, un proceso con todos los gastos que ello implica y que culmina en una sentencia de primera instancia, que es apelable ante la Sala de Justicia del TCu. Parece que este calvario entra en el sueldo de quienes trabajan cerca de los caudales públicos.

Vamos al caso …

Hoy presentamos, la Sentencia de 1 de octubre de 2014 de la Sala de Justicia del TCu, que vio la apelación del fallo de primera instancia de la Consejera, de fecha 11-3-2014, en relación con determinados abonos de retribuciones que habrían podido rebasar el límite previsto en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

La Consejera enjuició ese incremento de retribuciones de los que fueran Secretario-Interventor y Auxiliar Administrativa en un pequeño Ayuntamiento de Toledo, durante los ejercicios 2008 y 2009, probándose que la justificación de tal elevación de 4.799,03 euros y 3.892,8 euros (más cargas sociales) respectivamente la acordó el Pleno de la Corporación como reconocimiento a su mayor dedicación y que fue cargada al presupuesto municipal del ejercicio 2009, contando la misma como incremento del Capítulo primero de gastos. Ni los acuerdos ni los Presupuestos fueron objeto de impugnación y las declaraciones, no contradichas, de Alcalde y Teniente de Alcalde sirvieron para formar la convicción de la Juzgadora de instancia sobre la adecuación a derecho del citado incremento retributivo.

Ya hemos visto aquí, que el Tribunal de Cuentas parece tener las manos atadas en estos asuntos merced a la inaudita jurisprudencia del Tribunal Supremo, con ocasión del caso Boadilla y antes de Siero, donde “los pagos que emanan de los órganos competentes para aprobarlos y no fueron impugnados en la jurisdicción contencioso administrativa no pueden ser considerados indebidos”. En consecuencia, es obligado apreciar la falta de uno de los presupuestos determinantes de la eventual comisión de un ilícito presupuestario y contable por los dos recurrentes, lo que impide apreciar la concurrencia de responsabilidad contable.

Pero volvamos a los hechos. En cuanto al uso de la cuenta 555, por falta de partida presupuestaria, la Consejera ponderó su irrelevancia jurídica a los efectos de apreciar responsabilidad contable, habida cuenta la inexistencia de daño o perjuicio efectivo y cuantificable económicamente, concluyéndose de todo ello que la parte actora no pudo probar menoscabo alguno en los fondos públicos..

Por lo tanto, la Consejera de instancia declaraba la inexistencia de responsabilidad contable por parte de los funcionarios locales, añadiendo que “aun cuando se ha desestimado íntegramente la demanda interpuesta, lo que llevaría aparejada la imposición de costas a los demandantes, el carácter jurídicamente controvertido de las actuaciones presupuestarias, administrativas y contables incluidas en los hechos enjuiciados, aconseja un tratamiento diferente al del puro criterio objetivo del vencimiento, lo que justifica que cada parte deba abonar las suyas y que las comunes lo sean por mitad, conforme a lo establecido en el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) a la que se remite la normativa de funcionamiento del TCu sobre el pago de las costas. Veamos que dice:

Artículo 394.1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Captura de pantalla 2015-01-13 19.14.36Por lo tanto, el asunto gira en torno a las posibles “dudas de hecho o de derecho”, como ocurre en la jurisdicción contenciosa que tan bien comenta Sevach aquí. Es decir, se absuelve de responsabilidad contable pero se entiende que los hechos son de complejidad declarada y por eso no se impusieron costas, para cabreo del funcionario pues quizás fuesen más altas que el sobresueldo cobrado y siempre teniendo presente que los empleados públicos, tras el art. 14 del EBEP, tienen derecho a “la defensa jurídica y protección de la Administración Pública en los procedimientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones o cargos públicos.

Sin embargo, la LEC contiene un matiz diferenciador, al dejar un espacio al arbitrio judicial para no imponerlas, si bien limitado a que “aprecie, y así lo razone” dudas de hecho o de derecho. Arbitrio que, para la Sala de Justicia del TCU, “en ningún momento puede convertirse en arbitrariedad, al exigir que se expongan en la sentencia cuáles son esas dudas, y siempre sometidas a revisión en el recurso de apelación”. Dudas que pueden ser fácticas o jurídicas.

En cuanto a las dudas jurídicas, entiende la sala que el término de comparación es la jurisprudencia recaída en casos similares, por lo que “no cabrá apreciar la excepcionalidad cuando la jurisprudencia sea unánime y no existan interpretaciones discrepantes”; respecto a las fácticas, se requiere que sean “serias, realmente importantes, de consideración, que concurrirán cuando el establecimiento de los hechos controvertidos y relevantes resulte especialmente complejo, o cuando pueda calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente dificultosa, cualquiera que sea el sentido final”.

La razón última de ser de la excepción es que el litigio se presentaba como inevitable para las partes, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda a los litigantes más remedio que acudir al pleito para que se resuelva la controversia por los Tribunales. Pero siempre se está en la hipótesis de dudas objetivas, no de la ignorancia de la parte en cuanto a lo realmente acaecido, ni de que se hayan interpretado erróneamente unos hechos. No puede confundirse la duda fáctica seria de los hechos realmente acontecidos, con la buena fe del litigante (en la creencia de que se tiene razón porque desconoce lo acaecido o lo malinterpreta).

Cuando la Consejera desestimó la demanda motivó la falta de pronunciamiento de las costas sucintamente en “el carácter jurídicamente controvertido de las actuaciones presupuestarias, administrativas y contables incluidas en los hechos enjuiciados”, como vimos. Para la Sala de justicia no se atisba tal motivación o expresión razonada de las circunstancias de excepcionalidad, pues “sólo consta la disputada naturaleza de las actuaciones que han configurado los hechos en los ámbitos presupuestario, administrativo y contable”.

Por lo tanto, da la razón al apelante, que no debe llevar aparejada el abono de las costas causadas a su instancia y de las comunes por mitad devengadas por el hecho de haberse entablado contra ella un proceso de declaración de responsabilidad contable en el que ha resultado absuelta.

En definitiva, la Sala acuerda estimar la pretensión de la funcionaria sobre la condena en costas en primera instancia, y revocar, en este extremo, la sentencia recurrida, eso si “no procediendo realizar pronunciamiento de condena en costas de esta segunda instancia”. Curioso final sobre el que me muerdo la lengua …

Infraestructuras críticas

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En las sociedades modernas hay todo un complejo sistema de infraestructuras que posibilitan el normal desenvolvimiento de los sectores productivos, de gestión y de la vida ciudadana en general. Estas infraestructuras suelen ser sumamente interdependientes entre sí, razón por la cual los problemas de seguridad que pueden desencadenarse en cascada a través del propio sistema tienen la posibilidad de ocasionar fallos inesperados y cada vez más graves en los servicios básicos para la población.

Va a hacer cuatro años que la Ley 8/2011 dio curso a la creación del concepto de infraestructuras críticas, creando medidas para su protección. Así, el artículo 2 las define como aquellas infraestructuras estratégicas (es decir, aquellas que proporcionan servicios esenciales) cuyo funcionamiento es indispensable y no permite soluciones alternativas, por lo que su perturbación o destrucción tendría un grave impacto sobre los servicios esenciales.

En este nuevo concepto se incluyen equipamientos y sistemas cuya destrucción tendría un efecto debilitador sobre la seguridad nacional, la vida económica nacional o la salud pública. El asunto se complica porque el sector privado es dueño de la mayoría de esas Infraestructuras Críticas correspondiendo a múltiples sectores y a diversas administraciones su tutela. De acuerdo con la página de son doce los sectores contemplados por la normativa española:

  • AdministraciónSymantec CIP Survey
  • Agua
  • Alimentación
  • Energía
  • Espacio
  • Industria Química
  • Industria Nuclear
  • Transporte
  • Salud
  • Instalaciones de Investigación
  • Sistema Financiero y Tributario
  • Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC)

La designación de un operador como crítico conlleva la obligación de éste de desarrollar una planificación donde se plasmen las políticas de seguridad, metodologías y análisis de riesgos que permitan la protección de unos activos que son especialmente importantes para la prestación de servicios esenciales para la sociedad.

Infraestructuras críticas

Su importancia permitió que, hace unos meses, la Government Accountability Office norteamericana (GAO) hiciese público un informe sobre Protección de Infraestructuras Críticas. Estamos acostumbrados a los trabajos atrevidos de la GAO sobre áreas de gran interés ciudadano (ciberseguridad, riesgos bacteriológicos …) pero sin contenido financiero, lo que supone algo extraño para los ojos europeos. No debería serlo porque se supone que muchas oficinas y empleados realizaron millares de evaluaciones de la vulnerabilidad de esas infraestructuras, con importantes recursos.

Estas evaluaciones pueden identificar los factores que hacen de un activo o instalación susceptible a amenazas y peligros. La GAO pidió revisar cómo las entidades federales evaluaban las vulnerabilidades. El informe examina el grado en que el Departamento de Seguridad Nacional está en condiciones de (1) integrar esas evaluaciones de vulnerabilidad para identificar prioridades, (2) identificar duplicaciones y lagunas en su cobertura, y (3) gestionar con un enfoque integral y coordinado la evaluación de todo el gobierno. En definitiva, si hacen bien su trabajo. Otra sorpresa más de la difícil tarea de los perros guardianes del contribuyente norteamericano.

Inminente control horario del profesorado universitario

 

El Boletín Oficial del Estado publica hoy, 28 de diciembre, el Real Decreto que había anunciado el Gobierno sobre el régimen de control de presencia del profesorado universitario. Se trata de un severo sistema que prevé “un procedimiento de trazabilidad permanente de localización en todo momento del personal docente e investigador” que se realizará directamente a través de la página web creada al efecto por el Ministerio. Incluso prevé la obligación de fichar durante la asistencia de los académicos a congresos y jornadas, pues cada profesor tendrá asignado un Código Único Educativo Nacional de Tiempo Optimizado (CUENTO) que le permitirá hacerlo desde su casa, corrigiendo exámenes o en las tutorías on line.

A raíz del caso Errejón, hubo gran polémica por la ausencia en las Universidades de un sistema general de control horario que les permita cumplir las recomendaciones del Tribunal de Cuentas y del resto de los Órganos de Control Externo del Estado, pues así lo vienen incluyendo entre las limitaciones al alcance de sus informes de fiscalización.

No han tardado los sindicatos académicos en anunciar movilizaciones. Así la recién constituida Nueva Organización Sindical de Trabajadores Oprimidos e Interinos (NOSTOI) anunció movilizaciones y la asociación Catedráticos de Universidad y Acreditados (CUA) prepara un recurso de amparo ante lo que considera un atentado contra la autonomía universitaria: “¿no es suficiente con la hoja de firmas y el control del Departamento?”, declaró, hoy mismo 28 de diciembre, su portavoz, el Dr. Recanto.

Ver contenido del polémico Real Decreto, que traerá mucha cola este Día de los Inocentes.

Perlas de auditoría operativa

Captura de pantalla 2014-12-26 12.41.23 La Sindicatura de Cuentas de la Comunidad Valenciana ha hecho público el informe correspondiente a la Cuenta General de la Generalitat, con gran ruido mediático debido a la evolución de la delicada situación financiera y de la deuda sanitaria.

Así, los fondos propios y el fondo de maniobra de la Generalitat, a 31 de diciembre de 2013, presentan un importe negativo de 17.793,9 y 14.507,4 millones de euros respectivamente. Además, el balance recoge 1.098,7 millones de euros correspondientes a gastos sanitarios pendientes de aplicar a presupuesto y 95,8 millones de euros por las facturas de farmacia del mes de diciembre de 2013. A ello se une, que el gasto real ha estado afectado por algunas circunstancias, como la contabilización íntegra en 2012 y 2013 de las obligaciones no reconocidas de sanidad.

Si embargo, desde la práctica profesional, siempre esperamos los informes de auditoría operativa que, todos los años se incluyen en la Cuenta General. Puede que no tengan repercusión en la prensa, sobre todo si se compara con la crítica situación económica de la Comunidad. Sin embargo, son una perla que hay que destacar y elogiar. Un reto para los equipos de auditoría. Realizada de acuerdo con la metodología desarrollada en su completo Manual de fiscalización, han revisado durante el trabajo de campo, los controles generales de tecnologías de información así como de los procesos de gestión en tres áreas del ejercicio 2013 que presentamos a continuación. Además, como ejemplo de buena práctica, clasifica las recomendaciones de forma gráfica, según los criterios combinados de riesgo potencial a mitigar y coste de su implantación.

Este año, las auditorías operativas realizadas han sido las siguientes:

-Consorcio Hospital General Universitario de Valencia. Controles generales y gestión de la nómina.

Gestión de compras de la Conselleria de Sanidad. Se trata de un proceso muy descentralizado, realizado a través de los 24 departamentos sanitarios y con gran protagonismo informático.

-Registro de Facturas de la Generalitat. Aquí, las principales deficiencias de control detectadas durante la revisión efectuada y que son susceptibles de mejora, son las siguientes, que se representan en el gráfico adjunto:

Captura de pantalla 2014-12-26 12.34.441. Revisiones periódicas de las facturas anotadas en Registro Unificado de Facturas (RUF) al objeto de detectar posibles duplicados.

2. Modificar los controles implantados en la aplicación para configurar una notificación automatizada al proveedor de las bajas de facturas en el RFG. En los casos en los que no proceda la comunicación al proveedor debería contemplarse una doble aprobación de la baja en la aplicación. La ausencia de notificación obligatoria al proveedor de una baja en el RFG supone un riesgo medio de que se realicen bajas improcedentes que pasen inadvertidas y de que la cuenta 409 no recoja estas facturas en contabilidad.

3. Elaborar y aprobar un procedimiento que regule la gestión y tramitación de las facturas incluidas en mecanismos extraordinarios de pago a los que se acoja la Generalitat, y las circunstancias, forma, plazos y responsabilidades para activar los bloqueos de facturas. Para evitar pagos duplicados, la aplicación RUF incorpora un control que permite el bloqueo de facturas incluidas en mecanismos extraordinarios de pago. Sin embargo no se ha elaborado un procedimiento que regule con claridad la forma, plazos y responsabilidades para activar estos bloqueos, lo que supone un riesgo alto de que no se realicen de forma correcta y se generen duplicidades.

4. Mejorar los controles de la aplicación RUF para garantizar que no se dan incoherencias entre la información sobre la facturación entre RUF y CONTAG-SIP (facturación residual pendiente de aplicación, errores y duplicados, etc.).