Si eres ingeniero o arquitecto de la Administración te gustará el informe del Tribunal de Cuentas que hoy comentamos en la bitácora. Se trata de la Fiscalización de la contratación celebrada en ejecución del Programa 261O “Ordenación y fomento de la edificación”, ejercicio 2021. Un trabajo incluido, a iniciativa del propio Tribunal dentro del Programa de Fiscalizaciones para el año 2022. que fue aprobado, en el Pleno el pasado 20 de diciembre de 2023.

Encontramos ahí muchas de las dificultades de gestión diaria de los facultativos con las obras. Podría pasar desapercibido pero vemos aporta un ejercicio de realidad para que el directivo público sepa lo que interesa a los auditores así como cuál es su opinión sobre los aspectos administrativos clave de las obras y suministros o servicios vinculados. Recomiendo su lectura a modo del relato de la gestión cotidiana de los responsables. No busquéis grandes descubrimientos sino el reflejo al otro lado del espejo.

La realización de esta fiscalización se justifica en la necesidad de llevar a cabo el control de la legalidad de la contratación, así como verificar el grado de cumplimiento de los objetivos del programa de gasto 261O que contempla especialmente, entre sus líneas de acción, las intervenciones arquitectónicas y de ingeniería en obras específicas de rehabilitación patrimonial. Además, ha permitido analizar la contribución de la contratación celebrada con cargo a este programa de gasto al impulso de los Objetivos de Desarrollo Sostenible con los que se alinea.

Contratación menor. El Tribunal es exigente

En un tercio de los contratos, la justificación de la elección del procedimiento mediante adjudicación directa se basa, en que su importe es inferior a la cuantía de 15.000 euros (IVA excluido) establecida como umbral en LCSP, así como en la circunstancia de que «al no tratarse de una prestación recurrente no se ha planificado su contratación por procedimientos ordinarios». Dicha justificación, para el Tribunal, resulta insuficiente puesto que la contratación menor tiene carácter extraordinario y, por tanto, el importe poco significativo de un contrato no impide al órgano de contratación acudir a otros procedimientos de adjudicación, como el abierto simplificado en su modalidad “abreviada”, más acordes con los principios de transparencia, publicidad y concurrencia.

Ya se lo que estáis pensando: «los auditores viven en el mundo de yupi». Ser la conciencia administrativa obliga a este tipo de recomendaciones. Para el Tribunal, el hecho de que una prestación no sea recurrente tampoco justifica la falta de planificación, que constituye una obligación de las entidades del sector público. Además, reconoce expresamente:

«Cabe añadir que, en 4 de estos contratos, la adjudicación se realizó por importes (IVA excluido) de 14.900 euros, 14.500 euros, 14.950 euros y 14.995 euros, respectivamente, muy próximos al límite máximo establecido en LCSP, dentro del cual este tipo de contratación resulta admisible, sin que figure algún tipo de informe o estudio de carácter económico que haga referencia a cómo se realizó el cálculo del presupuesto, si bien ello no supone ningún incumplimiento legal, ya que no resulta preceptivo».

Condiciones especiales de ejecución

El Tribunal asume que el establecimiento de una pluralidad de este tipo de condiciones constituye una buena práctica y ha de ser valorada positivamente; pero para ello, deben estar adecuadamente configuradas, lo que no ha sucedido en la mayoría de los casos.

Las condiciones especiales de ejecución de los contratos juegan un papel singularmente relevante en la consecución de los objetivos del crecimiento sostenible e integrador y así, el artículo 202 de la LCSP impone la obligación al órgano de contratación de establecer en el PCAP al menos una condición especial de ejecución referida a consideraciones económicas relacionadas con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social.

Estas condiciones especiales de ejecución deben estar vinculadas al objeto del contrato en el sentido del artículo 145 de la LCSP, lo que exige que se refieran o integren las prestaciones que deban realizarse en virtud del contrato, en cualquiera de sus aspectos, incluidos los factores que intervienen en los procesos específicos de producción, prestación o comercialización y en cualquier etapa de su ciclo de vida. Además de lo anterior, dichas condiciones no pueden ser directa o indirectamente discriminatorias, han de ser compatibles con el Derecho de la Unión Europea, deben indicarse en el anuncio de licitación y, de conformidad con el artículo 116.4.c) de la LCSP deben quedar justificadas adecuadamente en el expediente.

En todos los expedientes de contratación analizados los pliegos de cláusulas administrativas particulares establecen condiciones especiales de ejecución en cumplimiento del artículo 202 de la LCSP. En efecto, con carácter general no se contemplaron medidas específicas que permitieran verificar y garantizar su cumplimiento durante la ejecución de los contratos, y el diseño inadecuado de algunas de ellas tuvo como efecto entrar en contradicción con otras normas aplicables, desviarse de su finalidad o carecer de virtualidad práctica alguna.

En concreto:

• En todos los contratos de obras analizados los PCAP incluyen como condición especial de ejecución la de “Emplear en la ejecución del contrato un porcentaje de trabajadores fijos igual o superior al 20 %”. A este respecto cabe indicar que en el expediente no figuran las medidas específicas que permitan verificar y garantizar el cumplimiento de esta condición durante la ejecución de los contratos, lo cual resulta imprescindible para lograr su eficacia, y corresponde al órgano de contratación la obligación de definirlas con exactitud. Y por otra parte, la comprobación de esta condición y su diseño, debería ser coherente con la obligación normativa contenida en el artículo 11.1 del Real Decreto 1109/2007, de 24 de agosto, por el que se desarrolla la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción que establece que las empresas que sean contratadas o subcontratadas habitualmente para la realización de trabajos en obras del Sector de la Construcción deberán contar con un número de trabajadores contratados con carácter indefinido no inferior al 30 % de su plantilla.
• Otra condición especial incorporada en todos los contratos consiste en la exigencia de “ejecutar la obra cumpliendo estrictamente la legislación sobre prevención de riesgos laborales”. Pues bien, tal y como se encuentra enunciada, más que una condición especial de ejecución en realidad parece el recordatorio de una obligación de carácter legal de cumplimiento inexcusable para el contratista. Pero el cumplimiento de esta obligación legal contrasta con que la misma se concreta en los pliegos en que “Se entenderá incumplido de manera esencial este contrato cuando con ocasión de la ejecución de los trabajos y en el periodo de un año se hayan impuesto por la autoridad laboral, mediante resolución definitiva en vía administrativa, dos sanciones muy graves, por incumplimiento de la legislación sobre prevención de riesgos laborales”. En este contexto, llama fuertemente la atención la permisividad de esta condición, que habilita la continuación de las prestaciones contractuales aún en el caso de que la empresa adjudicataria sea sancionada con un número indefinido de sanciones leves o graves por incumplimiento de la legislación sobre prevención de riesgos laborales, así como con más de dos sanciones muy graves si estas no se acumulan en el periodo de un año. Y ello a pesar de que la condición se enuncia como de cumplimiento estricto de la legislación sobre prevención de riesgos laborales y sin que conste en el expediente ninguna justificación al respecto, en contra de lo exigido por el artículo 116.4.c) de la LCSP, como ya se ha señalado.

Todo esto hace a los auditores manifestar que los órganos públicos no pueden ser permisivos con ningún incumplimiento del ordenamiento jurídico y en particular con cuestiones que están contempladas en la ley precisamente para lo contrario, esto es, para proteger y garantizar determinados aspectos del orden social, como lo es, en este caso, la protección de riesgos laborales:

“Para que este tipo de condiciones cumplan con su finalidad, deben establecerse mecanismos de comprobación por parte del órgano de contratación que permitan evitar la producción de dichos riesgos. Por definición, una condición de este tipo, de carácter protector y garantista, ha de tener vocación preventiva y en nada cumple con su finalidad si su eficacia se despliega después de ocurrido un incumplimiento, un incidente o un accidente, y después de tramitado un expediente sancionador por la autoridad laboral”.

Los pliegos también contemplan como condición especial de ejecución cumplir con el deber de “Confidencialidad [artículo 133.2 LCSP]”. A este respecto, es preciso puntualizar que la obligación de confidencialidad a la que se refiere el artículo 133.2 de la LCSP consiste en que “El contratista deberá respetar el carácter confidencial de aquella información a la que tenga acceso con ocasión de la ejecución del contrato a la que se le hubiese dado el referido carácter en los pliegos o en el contrato, o que por su propia naturaleza deba ser tratada como tal”. A su vez, de acuerdo con el artículo 202.1 párrafo 3º de la LCSP, es obligatoria la inclusión de esta condición especial de ejecución en los pliegos de los contratos “cuya ejecución implique la cesión de datos por las entidades del sector público al contratista”. Sin embargo, la cláusula 30 del cuadro de características de los mismos pliegos, indica expresamente que “la ejecución de este contrato no implica la cesión de datos al contratista” y, en consecuencia, esta condición especial de ejecución no tiene ninguna virtualidad práctica.

Asimismo, se contempla como otra condición especial de ejecución que la empresa adjudicataria disponga de un “Seguro a todo riesgo de construcción” y un “Seguro de responsabilidad civil por riesgos profesionales”, requisito este último que constituye un medio de acreditación de la solvencia económica o financiera del contratista (artículo 87.1.b) de la LCSP), pero no una condición especial de ejecución.

En lo que respecta a los dos contratos de servicios fiscalizados (excluidos los contratos menores), se ha comprobado que los PCAP incluyeron condiciones especiales de ejecución de carácter social, relacionadas con el fomento de la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo, así como consideraciones de tipo medioambiental, cuyo cumplimiento, en uno de ellos, debía acreditarse mediante una declaración responsable trimestral del contratista presentada y aprobada por el responsable del contrato y, en el otro, mediante la entrega del estudio requerido al respecto.

Penalidades

Por otra parte, los pliegos pueden establecer penalidades, para el caso de incumplimiento de las condiciones previstas, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales, a los efectos señalados en la letra f) del artículo 211.1 de la LCSP, constituyendo en este caso su incumplimiento causa de resolución contractual, debiendo figurar enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca en los pliegos, sin que sean admisibles cláusulas de tipo general. El Tribunal recuerda que, en todos los casos analizados, se contempló expresamente en los pliegos la imposición de este tipo de penalidades y las condiciones fueron calificadas como obligaciones esenciales con los efectos indicados. Sin embargo, no llegaron a aplicarse, al no darse el caso en ninguno de los expedientes examinados.