Un 10% de los pacientes hospitalarios reconocen haber sufrido algún tipo de error en la asistencia sanitaria recibida. El porcentaje viene siendo el mismo durante la última década. De ese 10%, la mitad entendieron que el error afectó de manera muy grave o bastante grave a su salud. El asunto se complica en las urgencias, donde esa gravedad (mucho o bastante) se dispara al 72.5%. Son datos del Barómetro Sanitario 2015, donde el 88,3% de las personas que habían sido ingresadas en un Hospital Público manifestaron que la atención recibida fue muy buena o buena, que en el caso de las urgencias baja al 80,5 %.

Para solventar las posibles reclamaciones de los pacientes, las Consejerías de Sanidad españolas contratan seguros de responsabilidad civil, que de acuerdo con el titular de prensa arriba incluido, están atravesando dificultades de renovación, pues las licitaciones están quedando desiertas ante algunos cambios normativos como el nuevo baremo de responsabilidad sanitaria, que ha provocado un aumento en las reclamaciones de hasta el 40 por ciento.

Responsabilidad sanitaria

Recordemos que para reconocer la responsabilidad patrimonial de la Administración se exige, con carácter general, la concurrencia de los siguientes elementos: la existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, el nexo causal, el perjuicio antijurídico –que no exista la obligación de soportarlo– sin que concurra fuerza mayor.

Sin embargo, en el área de la responsabilidad patrimonial sanitaria, se modelan la antijuridicidad, la objetividad y la causalidad. El paciente que demanda a al servicio regional de salud se encuentra en un mundo cuya construcción dogmática, nos recuerda Chaves “es de cuño jurisprudencial y plagada de conceptos escurridizos y de difícil deslinde (consentimiento informado, vulneración de la lex artis asistencial, pérdida de oportunidad, daño desproporcionado, etc)”. 

El Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Rafael Fonseca González, en una brillante conferencia hace unas semanas en el Colegio de abogados de Oviedo, reconocía que la asistencia sanitaria incorpora, en general, “una obligación de medios no de resultados”. El interesante debate mostró la complejidad de estos procesos donde la figura del perito es capital para probar que hubo vulneración de esa “Lex artis”. Un pleito donde la aseguradora desembarca con un extenso informe que, normalmente firman varios especialistas de gran currículum que defenderán la posición del facultativo demandado y los peritos del demandante aportan informes de otros especialistas de la materia para poder probar que no hubo vulneración de la “Lex artis”. El paciente David frente a la aseguradora Goliat … Y en medio el juez para decidir.

Qué dicen los auditores

Uno de los pocos órganos de control externo que se ocuparon del asunto ha sido el Consello de Contas de Galicia. En su Informe de fiscalización de la responsabilidad patrimonial sanitaria del SERGAS encontramos algunos datos interesantes, como el coste indemnizatorio medio abonado que oscila suele corresponder con el retraso de diagnóstico –con un importe medio de 93.065,99 euros–, seguido del error terapéutico y al contagio o infecciones, con importes medios de 68.586,76 euros y 63.865,91 euros, respectivamente.

El Consello de Contas ya apunta (epígrafe 4.29) futuras dificultades para el sector asegurador en este campo de la responsabilidad sanitaria, ante el progresivo incremento de las primas durante los últimos diez años por el crecimiento del número de reclamaciones:

“las compañías de seguros ponen de manifiesto las dificultades para el cálculo actuarial y el ajuste técnico por riesgo de las primas, debido al elevado número de contingencias cubiertas y al importante grado de variabilidad en los importes de las indemnizaciones fijadas por los tribunales de justicia. Estas son las razones fundamentales, entre otras, por las que muchas aseguradoras abandonaron este sector, mientras que otras iniciaron y consolidaron estrategias de especialización y de captación del mayor número de asegurados para garantizar la rentabilidad económica del seguro por volumen de negocio”.

¿Porqué utilizar el seguro de responsabilidad civil en la Administración Sanitaria? No faltará quien piense que este tratamiento no existe para otros colectivos. Sin embargo, es un hecho que ningún otro sector tiene el número de demandas del médico y que sólo se le podría repercutir por negligencia grave.

En realidad es una técnica de gestión y de translación del riesgo que se justifica principalmente en razones presupuestarias cerrando así la cuantía anual de las indemnizaciones. También como política de personal debido a la presión de los colectivos profesionales de facultativos al incluir su defensa cuando son demandados en vía penal. Puede que acabe siendo más barato para el Estado asumirlo que permitir un incentivo como ese para escalada de conflictividad laboral o una espiral salarial.

Con todo, como pone de manifiesto el propio informe, el mayor coste que trae este nuevo escenario es la práctica de la medicina defensiva pues, por un lado ralentiza la prestación asistencial, y por otro encarece la asistencia prestada por cuanto supone la realización de pruebas y aplicación de terapias de las que se podría haber prescindido.

Necesidad de un órgano de arbitraje en la materia

El Consello, aun reconociendo la competencia exclusiva del Estado ex 149.1.18. de la CE, considera deseable que la Administración sanitaria disponga de alternativas o mejoras en el actual sistema de gestión de la responsabilidad patrimonial sanitaria en via administrativa, “en términos de celeridad en su resolución, de compensación de los daños de pequeña entidad y de respuesta efectiva al ciudadano, en el marco de un proceso asistencial de calidad que incentive su desjudicialización, facilite la cultura de aprendizaje de la organización sanitaria y suponga unos menores costes tanto en términos económicos como sociales”. Una valiente recomendación de los auditores (¡Felicidades, Guillermo!) demostrando que no son presa fácil de los fríos números.

En España, tal como apuntaba el Consello, este camino continúa expresamente vedado tras la modificación de la Ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que excluyó (art. 2.2) de su ámbito de aplicación a las Administraciones públicas. El magistrado TSJ de Galicia, Julio  Díaz Casales, estudió el asunto en un seminario del Consejo General del Poder Judicial. En su ponencia titulada: “La mediación en el ámbito de la responsabilidad sanitaria, una posibilidad por explorar” propone establecer mecanismos extrajudiciales de resolución de estos conflictos como las comisiones de reparación de los accidentes médicos en derecho francés. Allí, su Ley 303/2002 prevé que en cada región existan una o varias comisiones de conciliación e indemnización que se encarguen de facilitar la solución amigable de los conflictos derivados de accidentes médicos.

En principio, los profesionales y los centros sanitarios franceses tienen la interesante obligación de informar acerca de las circunstancias que determinaron el daño, en el plazo de 15 días, por medio de una entrevista en la que el interesado puede estar asistido por un médico u otra persona de su elección. Además, una comisión nacional de accidentes médicos, dependiente de los Ministerios de Sanidad y de Justicia, selecciona los peritos entre el listado nacional de expertos que soliciten su inscripción durante 5 años renovable previa valoración de los conocimientos.

Tal como explica Díaz Casales, cuando la comisión estima una lesión relevante, la aseguradora del profesional le hará a la víctima un ofrecimiento de indemnización suficiente para la reparación íntegra de los daños en el plazo de 4 meses y el pago debe realizarse en un mes.