Hoy se ha inaugurado por el Rector de la Universidad de Zaragoza el congreso que celebra esta semana el Observatorio de la Contratación Publica (OBCP). Una reunión que ofrece el principal foro especializado en materia de contratación de España. En este caso, 350 funcionarios de todas las  Administraciones Públicas debaten un programa sobre las fortalezas y debilidades de nuestra legislación de contratos.

Con frecuencia los informes de fiscalización concluyen con críticas a la contratación realizada por el organismo en cuestión señalando importantes deficiencias, cuyas características generales presenté en mi panel, deteniendo en la falta de justificación de la necesidad del gasto. Del tema nos ocupamos ya hace una década en esta bitácora y aquellas reflexiones y dudas no han mejorado desde entonces.

El gasto necesario … 

En cualquier caso, el gasto necesario es un concepto jurídico indeterminado, como también lo es el interés público que debe presidir cualquier gasto de la Administración. Sólo en cada caso concreto podremos confirmar su existencia pues su determinación positiva es difícil. Sin embargo, como exponía en maestro García Enterría en su clásico Manual de Derecho Administrativo, la solución es precisar en cada caso lo que “no es necesario” o “no es de interés público”. La sección de enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas ofrece al respecto algunas sentencias interesantes (vg: cena de navidad).

En la actualidad, La Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público señala en su artículo 28.1 que no se podrán celebrar otros contratos que «aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales«. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse «mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación». En la normativa anterior, el artículo 22.1 del TRLCSP lo precisaba de idéntica manera. Forman parte de la famosa burocracia de la contratación.

Entre los últimos informes del Tribunal de Cuentas de España que han destacado este aspecto, encontramos la fiscalización de la contratación en los ejercicios 2015 a 2017 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC). Se trata de una autoridad administrativa independiente (84.1 b) y 109 de LRJSP) cuya misión es garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos. El informe se enfrenta, así pues, a todo un reto: conocer si los procesos de adquisición de suministros y servicios o de licitación de obras de quien debe protegerlos están a la altura de tan nobles objetivos. No faltará quien piense que el Tribunal de Cuentas marcaba el territorio.

En relación con la justificación de la necesidad de la contratación el informe apunta  en sus conclusiones que «no constan estudios comparativos de los costes que implicaría la internalización» o que la «contratación sucesiva y continuada de servicios diversos de acceso a bases de datos de especialización técnica, así como de suscripción a varias publicaciones de perfil análogo, sin que conste en los respectivos expedientes justificación suficiente de su necesidad«.

El asunto siempre suscita gran interés, como ocurre con los conceptos jurídicos indeterminados. Durante mi exposición en el taller de contratación de las universidades analizamos la doctrina emanada de la Fiscalía General del Estado, sobre la necesidad de la contratación, citando el trabajo de la Fiscalía del Tribunal de Cuentas, en su memoria del año 2019, que indica en su página 466:

«Resulta obligada la constancia en los expedientes de contratación de los informes o de los estudios económicos necesarios para garantizar que el objeto del contrato no excede de la cobertura de la necesidad ni en términos cuantitativos ni cualitativos, así como que el precio del contrato sea el adecuado al mercado, que corresponde incluir a los órganos de contratación, tanto al determinar los presupuestos de los contratos como al establecer las prestaciones y contraprestaciones entre la Administración y el contratista. 

La contratación llevada a cabo con falta de justificación de la finalidad pública, en los términos indicados anteriormente, constituye un alcance en los fondos públicos por muy correcta que fuese la tramitación del expediente. 

En efecto, debe determinarse si los bienes y servicios prestados se adquieren en atención a alguna finalidad pública comprendida en las competencias del órgano de contratación, pues, de no ser así, procede exigir la pertinente indemnización del daño a los gestores de fondos públicos que han decidido los gastos«.

Memoria de la Fiscalía General del Estado 2019: La situación de perjuicio concurre cuando el gestor adquiere bienes que no son necesarios para el fin legalmente asignado a la Administración pública concedida. Pág. 469

Concluyendo en la pág. 476 que «Los bienes y servicios únicamente pueden adquirirse en atención a alguna finalidad pública comprendida en las competencias atribuidas legalmente al órgano de contratación«. El propio Fiscal-jefe del TCu reiteró estas afirmaciones de modo categórico durante el seminario celebrado en Sevilla hace un par de semanas.