Hace unos meses, el diario El Economista recogía las conclusiones de las XXVI Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario promovidas por la Asociación Española de Derecho Financiero, a las que habían asistido más de 400 personas de 20 países. En la clausura, el magistrado del Tribunal Supremo, Manuel Garzón, reclamaba la instauración de una acción pública ante los tribunales, semejante a la urbanística, en materia de gasto público. “Con ella, se trataría no sólo de controlar los gastos de las Administraciones sino determinar si un gasto debe ser prioritario sobre otro”.

Para el ponente era necesario establecer mecanismos que permitan al ciudadano controlar el gasto, que exige un correlativo ingreso, ante “el aumento de atribuciones de las Administraciones que lleva a un gasto desaforado y a subidas tributarias continuas”, como recoge el artículo que encabeza esta entrada. Una concepción liberal que merece ser estudiada. 

Hasta ahora los quebrantos “no fraudulentos” a las arcas públicas sólo puede exigirlos la Administración perjudicada, previa instrucción de un expediente a autoridades y funcionarios que hubieran incurrido en dolo, culpa o negligencia graves. Se trata de eso que la doctrina llama un bonito florero jurídico que permite tranquilizar las conciencias, pero carece de aplicación práctica a pesar de ser una exigencia imperativa del artículo 145 de la Ley 30/92.

Pero ¿qué pasa ante otro tipo de gastos? como una obra inútil o un servicio innecesario ¿Porqué un particular no puede interponer la correspondiente acción judicial en su exigencia de responsabilidad? Hace un par de semanas, nos lo recordaba la Defensora del Pueblo, en su comparecencia en el Senado, donde reclama:

«un tema que es un clamor en la calle, y les advierto que no voy a mirar a nadie, absolutamente a nadie, porque el que esté libre de pecado, que arroje la primera piedra (…) Se trata del llamado despilfarro del dinero público (…) gasto inconmensurable que generalmente no busca el lucro personal de quien lo decide pero sí su lucro político, si se me permite la expresión (…) ¿nuestras leyes son adecuadas para expresar en términos jurídicos el reproche social de estas conductas?

Ponía especial énfasis la Defensora en que nuestro Código Penal exige el ánimo de lucro en los delitos de malversación, que no concurre en las tareas y en las conductas de la clase política y no se adecua en absoluto a lo que normalmente se entiende como despilfarro. Por ello solicitaba al Ministerio de Justicia la inclusión de estas conductas y su tipificación como delito en el Código Penal y donde el ánimo de lucro no sea un elemento determinante del tipo, pues no es lo que merece el reproche de los ciudadanos, sino los excesos, bien por no existir partida presupuestaria suficiente —sin que los controles y sanciones actualmente vigentes hayan resultado suficientemente eficaces—, bien por la naturaleza del gasto, que provoca escándalo.

Dice la Memoria 2011 del Defensor del Pueblo (pág. 167) que el elenco de conductas a tipificar debería girar sobre el concepto de «gasto suntuario» cuando estén pendientes de pago gastos derivados de «servicios básicos» así como de:

«la falsificación de la realidad presupuestaria mediante el traslado de la deuda a otras instituciones pantalla (fundaciones, empresas públicas…); la reiteración de partidas presupuestarias, por conceptos no pagados durante años, excepto en los «servicios básicos»; la falta de rigor contable o la maquinación en la valoración de créditos de difícil cobro o en la valoración de bienes de difícil enajenación; o la externalización de servicios que ya están presupuestados. »

A principios de este año, el Gobierno había expresado su compromiso con la tipificación del despilfarro del dinero público en determinados supuestos que había reclamado la Defensora en una anterior comparecencia parlamentaria. Sin embargo, al día de hoy nada se conoce de este asunto. Si está a punto de aprobarse, por el Senado (ver aquí, pág. 14), el nuevo artículo 433 bis del Código Penal que sanciona (con inhabilitación de uno a diez años y multa) a la autoridad o funcionario que “falseare su contabilidad, los documentos que deban reflejar su situación económica o la información contenida en los mismos”. Cuando se cause perjuicio económico a la entidad, además se impondrá prisión de uno a cuatro años.

Sin embargo, el delito de despilfarro sigue pendiente. Hay que reconocer que es una cuestión extremadamente delicada: la calificación del «despilfarro» es eso que llamamos un concepto jurídico indeterminado: subjetiva y muy resistente a concretar y medir: ¿ El gasto de protocolo?… ¿ el contrato de limpieza cuatro veces al día es despilfarro?,etc.

Esto es lo que hay …

Existen en la Administración posibles controles específicos sobre el gasto, y bastaría con incorporar legalmente un control o juicio de oportunidad en los casos manifiestos en manos del Interventor, con facultad suspensiva del acto. Y si se quisiera hacia una acción pública, en vía contencioso-Administrativa, con el sistema procesal actual nadie se embarcaría en pues pagaría la Tasa (cuyo importe no retorna), el abogado y procurador (solo volvería si gana el pleito) mas los gastos de periciales que proponga, y si pierde tendría que pagar las costas.

Es curioso que el Ordenamiento Jurídico Administrativo contempla en el ámbito local la acción, en manos de los ciudadanos, para impugnar un presupuesto, tras el preceptivo periodo de información pública de 15 días, “únicamente” por casos tasados: no incluir la dotación para prestar un servicio público (art. 151.2 LRHL) o por omitir la partida correspondiente para el cumplimiento de obligaciones exigibles “en virtud de precepto legal o de cualquier otro título legítimo”. En cambio no permite la impugnación si ese servicio público se presta de forma ineficiente (esto es, como gasto desorbitado) .

Por otra parte, la acción pública denunciando alcance en los caudales públicos está prevista en el art. 46.3 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas (y 56 de la Ley de Funcionamiento). Esto es responsabilidad contable por alcance como saldo deudor injustificado de una cuenta por la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deben rendir las personas que tienen a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos. Muchos casos que podrían calificarse de despilfarro quedan fuera de su ámbito, cuyo uso, en la práctica, se ha demostrado partidario, -por mucho que lleva aparejadas las costas si no prospera- y una simple lectura de las memorias anuales del Tribunal de Cuentas prueba su crecimiento en época preelectoral.