El caso de los expertos inconcretos

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El artículo 150.2 del TRLCSP, relativo a los criterios de valoración de las ofertas, establece que si una licitación – procedimiento abierto o restringido- atribuye a los criterios automáticos – evaluables por aplicación de fórmulas- una ponderación inferior a la correspondiente a los criterios no automáticos -cuya cuantificación dependa de un juicio de valor- deberá constituirse un comité formado por expertos no integrados en el órgano proponente del contrato y con cualificación apropiada. A ese Comité de Expertos, que contará con un mínimo de tres miembros, corresponde realizar la evaluación de las ofertas conforme a esos criterios, o encomendar esta evaluación a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos.

Además, la evaluación de las ofertas conforme a los criterios automáticos se realizará “tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello”.  Por último, el propio epígrafe 4 del citado art. 150 especifica que cuando se tome en consideración más de un criterio, deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos.

Por su parte, el capítulo IV del Real Decreto 817/2009, de desarrollo de la LCSP, concreta la aplicación de criterios de adjudicación que dependan de un juicio de valor y determina (artículo 27) que la apertura de los sobres con la documentación relativa a criterios de juicio de valor, se llevará a cabo en un acto de carácter público y, en ese acto, “sólo se abrirá el sobre correspondiente a los criterios no cuantificables automáticamente entregándose al órgano encargado de su valoración la documentación contenida en el mismo; asimismo, se dejará constancia documental de todo lo actuado”.

A pesar del tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de las anteriores –y lógicas- previsiones normativas, no es infrecuente el error o la omisión de algunos de los elementales trámites allí enunciados. Como ejemplo, traemos hay a la bitácora, la Resolución nº207/2013 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), de 5 de junio de 2013, contra la adjudicación del contrato de servicios de limpieza en las dependencias de la sede del Instituto Cervantes en Madrid.

Criterios no automáticos

Es pacífica doctrina que la evaluación de los criterios no valorables mediante fórmula, es de apreciación discrecional por el comité de expertos y los tribunales han de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, analizar si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias. Así lo ha reiterado en múltiples ocasiones el TACRC (por todas, la Resolución 209/2011 y entre las últimas la 210/2013) al considerar que, a este tipo de criterios, les es de aplicación toda la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la denominada “discrecionalidad técnica” de la Administración.

La ilustre fregona

El Instituto Cervantes convocó la licitación para adjudicar por el procedimiento abierto el contrato de servicios de limpieza en las dependencias de la sede del Instituto Cervantes. El valor estimado del contrato se cifraba en 1.500.000 euros.

El 8 de abril de 2013, se reúne la mesa de contratación para calificar la documentación administrativa presentada; el 11 de abril se procede a la apertura pública de las ofertas económicas. El 16 de abril, se formula el informe técnico de análisis y valoración de las ofertas admitidas. El mismo día, la Mesa de contratación formula la propuesta de clasificación y, de acuerdo con ella, el Director del Instituto Cervantes resuelve adjudicar el contrato a la empresa clasificada en primer lugar con 74,44 puntos, de los que 25 corresponden a la valoración de las mejoras. A la empresa recurrente se le asignaron 53,90 puntos (de ellos, 4 por mejoras) y quedó clasificada en el puesto decimoquinto entre las 23 ofertas presentadas. El acuerdo se notificó a los licitadores el 22 de abril.

La empresa recurrente denuncia vicios de procedimientos y errores en la valoración, no tener en cuenta las mejoras logísticas ofertadas ni otras mejoras con repercusión económica y que a algunas empresas se les han puntuado mejoras no valoradas económicamente como exigen los pliegos.

Vicios de procedimiento

El Tribunal entiende que en el procedimiento de valoración de las ofertas de la licitación impugnada se han incumplido palmariamente las disposiciones legales, pues, aunque la documentación de los criterios no automáticos iba en sobre independiente (sobre 3):

  • No consta que la apertura del sobre 3 se hiciera antes de abrir las ofertas económicas.
  • La valoración de los criterios no cuantificables automáticamente, no se hizo por un comité de expertos o por un órgano técnico especializado, ni se indicó nada al respecto en el PCAP.
  • La valoración de esos criterios se hizo después de abrir las ofertas económicas.

Por si solos, estos defectos echarían abajo la licitación, pero nos interesa traer el asunto de fondo, la falta de motivación de la valoración de los criterios no automáticos.

Valoración de las ofertas

En el Pliego de Clausulas Administrativas Particulares (PCAP), la única fórmula detallada se refería a la oferta económica (ponderada con 35 puntos). Los restantes criterios correspondían a:

  • Calidad de los materiales (25 puntos)
  • Mejoras en la prestación de los servicios (30 puntos)
  • Plan de ejecución de los servicios (10 puntos).

En cuanto a la valoración de las mejoras, el PCAP se limitaba a señalar, como recuerda el Tribunal, que se hará con un “criterio proporcional”, que sólo se tomarán en consideración las que supongan una “repercusión económica o logística” y que, en el sobre 3, se debe incluir la relación detallada y valorada de las mejoras que se proponen “para la optimización de los servicios”.

Pero el PCAP no especifica las pautas para valorar las mejoras, pues sólo se indicaba la puntuación máxima (nada menos que 30 puntos) y que se hará con criterios de proporcionalidad. Tampoco se concretaba el tipo de mejoras que se vayan a tener en cuenta; en su lugar, se utilizaron expresiones genéricas (repercusión económica o logística) que permiten, como alegaba la empresa recurrente, seguir normas o patrones de valoración no justificados. Las genéricas explicaciones del informe complementario del órgano de contratación, no justificaron ante el Tribunal porqué se valoran unas mejoras y no otras, ni cómo se valoran. Tampoco se especifica cómo se ha aplicado ni respecto a qué el “criterio de proporcionalidad”, ni las pautas o criterios seguidos para determinar si una mejora tiene o no una repercusión “económica o logística”.

Todo ello pone de manifiesto al TACRC que en la valoración de las mejoras se ha incurrido en arbitrariedad que tiene su origen en una insuficiente concreción en los pliegos de los criterios a aplicar y en la no fijación de reglas de ponderación.

Ante supuestos similares, en numerosas resoluciones de este Tribunal se ha declarado la improcedencia de la aplicación de ese tipo de cláusulas. Como referencia, en la Resolución 69/2012, de 21 de marzo, con apoyo doctrinal, entre otras, en la Sentencia del TJUE de 24 de enero de 2008, -asunto C-532/06, consorcio Lianakis y otros contra el municipio de Alexandroupolis y otros -, se concluía que unas cláusulas que pueden dar lugar a una valoración de las ofertas contraria a los principios de igualdad y de trato no discriminatorio han de calificarse como nulas de pleno derecho ... “porque basta con que permitan la posibilidad de una aplicación discriminatoria para que deban considerarse afectadas por el vicio de nulidad absoluta”.

Por tanto, la conclusión es que, al no haberse establecido previamente las mejoras a considerar y las pautas para su valoración, las cláusulas del PCAP relativas a esas mejoras incurren en un vicio de nulidad de pleno derecho por colisionar con los principios rectores de la contratación pública exigidos por la normativa comunitaria y contemplados en el vigente TRLCSP, en su artículo 1.

Como también señalábamos en la resolución 65/2013, de 6 de febrero, al anular el criterio de adjudicación relativo a las mejoras, hay que declarar también la nulidad del proceso de licitación.

Todo ello conlleva a la estimación del recurso con expresa declaración de nulidad de la adjudicación y la necesidad, en su caso, de poner en marcha un nuevo procedimiento de licitación, donde se tengan en consideración los fundamentos expuestos sobre la aplicación de criterios de adjudicación que dependan de un juicio de valor y la plasmación en los pliegos de los criterios para una correcta apreciación de las mejoras que presenten las empresas licitadoras.

2 comments on “El caso de los expertos inconcretos”

  1. Hola Antonio, creo que es un hábito (malo) arraigado en la forma de seleccionar al proveedor público. Estos criterios permiten deslizarse a un terreno subjetivo, a un juicio de valor, que aunque debería ser motivado y hasta objetivizable, no es más que una opinión.

    Creo que el esfuerzo que se ha hecho con el Comité de Expertos de juntar tres opiniones puede ser parte de la solución, aunque sigue habiendo muchos fallos, ahora mucho más visibles con las resoluciones de los tribunales especiales de contratación.

    Yo creo que para cambiar ese hábito habría que enseñar y formar muy bien a los servicios interesados en la contratación que no tienen perfil jurídico, es decir, arquitectos, ingenieros, informáticos, psicólogos, trabajadores sociales a: distinguir los criterios de solvencia de las empresas de los criterios de valoración de las ofertas; que estos pueden ser objetivos o subjetivos; que los primeros deben ir acompañados de una fórmula (que atribuya de una forma justa la puntuación, claro está); que los subjetivos deben ir detallados, como las mejoras; que unos y otros deben ir ponderados, que se deben explicitar en pliegos y anuncios…

    Al gestor jurídico también le viene bien, aunque el que lo necesita saber y entender es el personal de perfil técnico no juridico implicado en los expedientes de contratación.

    Bueno Antonio, enhorabuena por la entrada en particular y por el blog en general, que estos temas sigue siendo una referencia.

    Paso la información a la comunidad de prácticas dela contratación pública.

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