El caso de la importancia desproporcionada

Con demasiada frecuencia, al gestor público “se le va la mano” en las licitaciones por la exigencia de requisitos de solvencia técnica que parecen desproporcionados y que parecen beneficiar a algún licitador; con frecuencia, el que está prestando el servicio en ese momento. Alguno puede no estar vinculado ni ser proporcional al objeto del contrato, como los que comentamos a continuación, a través de dos resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) del mes pasado. 

Una bayeta acreditada

El TACRC tuvo ocasión de pronunciarse recientemente sobre este tipo de requisitos. Así, en el Recurso 209/2012, estudió el caso de ENRESA que, el 12 de septiembre pasado, convocó licitación para contratar, durante tres años y por el procedimiento abierto, el servicio de limpieza para sus oficinas en Madrid.

El caso es que el pliego incluyó determinadas cláusulas administrativas particulares (PCAP); en concreto, las dos siguientes:

  • Se deberán presentar, al menos, cuatro (4) certificaciones por año, de los últimos 3 años, de trabajos similares al solicitado. El importe de cada uno de los contratos a los que refieren las certificaciones anteriores deberá ser, al menos, igual al 50 % del presupuesto anual máximo de licitación del presente concurso, es decir, de 120.000,- € o mayor”.
  • Las empresas deberán aportar certificación de tener implantado un sistema de calidad de acuerdo con los requisitos de la Norma ISO 9001 (o norma equivalente).”

Un licitador, Limpiezas Revilla, recurrió al TACRC por considerar que el contenido de ambas cláusulas resulta desproporcionado en relación con el objeto del contrato en licitación, sin que por otra parte los requisitos de la norma ISO 9001 e ISO 14001 estén vinculados con dicho objeto. Alega que la limpieza de unas oficinas “no requiere una gestión ambiental significativa”, admitiendo que es razonable que los productos de limpieza que se utilicen sean respetuosos con el medio ambiente, como se pide en el pliego, pero considera que “es completamente irrazonable que se requiera una certificación que acredite el cumplimiento de las normas ISO 14001”. Manifiesta que la exigencia de dichas certificaciones otorgadas por empresas privadas con un alto precio contraviene la libre concurrencia, y explica que ella disponía de dichas especificaciones pero que actualmente ha prescindido de las mismas, habida cuenta de su elevado coste y de su inutilidad.

Respecto a la exigencia de presentar al menos cuatro certificaciones por año de trabajos similares realizados en los tres últimos ejercicios, la recurrente expone que es excesiva, desproporcionada y que vulnera la libre concurrencia. Considera que sería razonable y justo requerir una sola certificación pues con ello se acreditaría el haber realizado o poder realizar un servicio de las dimensiones del objeto de la licitación, pero que pedir cuatro lo único que hace es limitar la libre competencia.

La empresa reconoce que, en efecto, “el servicio que se solicita es relativamente simple”, pero señala que, pese a ello, la posesión de los certificados representa un aval de la solvencia técnica de las empresas a la hora de ofertar los servicios solicitados, que además resultan coherentes con “el ambiente cultural de una empresa de marcado carácter medioambiental, como es ENRESA”, y que el importe de licitación se ha calculado considerando como una parte del coste del servicio el derivado de la obtención de las certificaciones solicitadas.

Y añade que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80.2 del TRLCSP, el pliego admite normas equivalentes a las ISO solicitadas, insistiendo en que “la capacidad de solicitar la solvencia compete a este órgano de contratación y que el apartado recurrido está redactado conforme a la Ley y es lo suficientemente flexible como para no contravenir el principio de concurrencia”.

Acepta el Tribunal este último razonamiento pero sin olvidar nunca que los mismos deben estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionales a tal objeto. Y ello tanto por exigirlo los artículos 75 a 79 del TRLCSP como las directivas europeas sobre la materia, con el objetivo prioritario de garantizar el libre acceso de las empresas a la licitación pública, la igualdad de trato y la máxima concurrencia.

Trabajos similares …

En este caso, el objeto del contrato es la limpieza de los locales que ocupa ENRESA en la Comunidad de Madrid, y el importe medio anual del presupuesto de licitación asciende a 400.000 € (1.200.000€ para tres años). Conforme lo exigido, el presupuesto de cada uno de los cuatro contratos que deberá acreditar el empresario haber ejecutado en cada año de los tres últimos, debe ascender, como mínimo, al 50% de dicha cifra, es decir, 200.000€ (aunque el pliego dice que son 120.000€). Y ello equivale a que, para acreditar que una empresa es “técnica y profesionalmente” capaz de desarrollar satisfactoriamente el trabajo que ahora se está adjudicando, esto es, un contrato de limpieza de importe máximo anual de 400.000€, hace falta haber ejecutado en los tres últimos años, al menos, cuatro contratos de 200.000€ como mínimo cada uno, lo que supone un importe global mínimo de 800.000€.

Pues bien, TACRC considera que la exigencia anterior resulta desproporcionada en relación con el objeto del contrato, y que no hace falta ese número de contratos ni el importe global exigido, para acreditar que se tiene solvencia suficiente para llevar a buen fin el servicio en licitación en caso de resultar adjudicatario.

Las genéricas explicaciones que ofrece en su informe el órgano de contratación no justifican la exigencia del pliego en este punto, que declara nula por el TACRC pues no puede justificar la solicitud de más requisitos de los estrictamente necesarios para acreditar que las empresas están capacitadas técnicamente y que podrán desarrollar el objeto del contrato  en los términos exigidos en los pliegos:

 Nada contempla la vigente normativa de contratación pública en el sentido de que en el proceso de licitación pueda requerirse documentación para averiguar la implantación de las empresas en el mercado.

Certificaciones ISO o equivalente …

Por lo que respecta a la exigencia a los licitadores de tener implantado un sistema de calidad que cumpla las normas ISO 9001 y 14001 o normas equivalentes, la base argumental es la misma que la expuesta en el punto anterior y sobre la cual ya ha tuvo ya ocasión de pronunciarse el TACRC en ocasiones anteriores (Recurso 14/2011) en que tras analizar la descripción del objeto del contrato contenida en el pliego de prescripciones técnicas, la Resolución concluía que:

 “… visto el objeto del contrato, para la prestación de un servicio de consultoría y asistencia técnica como el que se requiere es totalmente innecesario que las empresas licitadoras deban disponer de normas de gestión medioambiental. Su exigencia supone, por tanto, una discriminación de unas empresas frente a otras, lo cual afecta claramente al principio de concurrencia consagrado en la contratación pública.”

Por todo lo expuesto, el TACRC procede a estimar el recurso y anula las cláusulas del pliego de cláusulas administrativas particulares, “que deberá redactarse de nuevo para aceptar, no sólo certificados equivalentes a los ISO 9001 y 14001, sino también otros medios que justifiquen la aplicación de buenas prácticas de calidad y medioambientales”.

Una plantilla muy implantada

En el Recurso 206/2012, el TACRC debió analizar la impugnación de la Asociación de Empresas de Seguridad Privada Integral (AESPI) contra determinadas cláusulas de los pliegos del procedimiento abierto para la contratación del servicio de Seguridad privada en los espacios del Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofía convocado el 13 de septiembre de 2012 y con un valor estimado de 9.256.199,62 euros.

En el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) se exigía a los licitadores una plantilla mínima de mil vigilantes en la Comunidad de Madrid, requisito que lo recurrentes entendían que no se ajusta ni a lo establecido en el TRLCSP ni a las características del contrato, y cuyo efecto es que sólo puedan acceder a la licitación las empresas con una elevada plantilla.

Como el TACRC ha tenido ocasión de manifestar en anteriores pronunciamientos sobre recursos similares son nulas las previsiones de los pliegos fundadas únicamente en razones de arraigo territorial que pudieran impedir la participación en las licitaciones:

 “según el convenio colectivo del sector, habrá de producirse una subrogación obligatoria con el personal que viene prestando el servicio en cuestión. Por lo tanto, la Administración contratante tiene la seguridad de que el servicio se va a seguir prestando por personal cualificado y en las mismas condiciones o muy similares. En consecuencia, no existe merma del principio de seguridad jurídica por el hecho de que la empresa no tuviera trabajadores desarrollando su labor previamente en la provincia de que se trate.”

En este caso, se requiere además que al presentar la oferta se disponga de un mínimo de 1.000 vigilantes en plantilla, cuando -con horarios diversos- los puestos que hacen falta para cumplir el objeto del contrato son, según el PPT, de 58 vigilantes y el listado actual del personal de seguridad relaciona 132 vigilantes. Aunque ocasionalmente se pueda necesitar un reforzamiento de los servicios, la desproporción entre la plantilla actual y la exigida a los licitadores es evidente.

Como señalaba este TACRC en otra de sus resoluciones (número 228/2011): ́”No requiere mucha argumentación la existencia de una amplia desproporción entre ambas cifras y la consecuente falta de relación de esta exigencia del pliego con el objeto del contrato”.

Las alegaciones del órgano de contratación para justificar la inclusión de tal cláusula en el pliego no resultaron admisibles. El hecho de “poder contar con la suficiente capacidad de respuesta en aquellos supuestos en los que…. se requiera una rápida actuación…”, no justifica que los licitadores tengan que tener un mínimo de mil vigilantes en la Comunidad de Madrid.

Tal requisito establece un obstáculo no justificado a la apertura del contrato y contraviene lo dispuesto en el artículo 117.2 del TRLCSP, puesto que las prescripciones técnicas “deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia”. Por tanto, el TACRC procede a estimar el recurso en este extremo, “por cuanto ni se justifica la exigencia de un número tan elevado de vigilantes, ni que los licitadores deban disponer de esa plantilla en el momento de presentar sus proposiciones, ni de que la deban tener en la Comunidad de Madrid”.

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Antonio Arias Rodriguez

Síndico de la Sindicatura de Cuentas del Principado de Asturias

3 thoughts on “El caso de la importancia desproporcionada”

  1. Buena precisión del TACRC. Las ISOS tampoco se pueden utilizar como criterios de adjudicación.
    Con respecto a la CALIDAD, el informe 53/97 de la JCCA, señala que la calidad, enumerada en el artículo 87 de la Ley de Contratos (86 del TRLCAP y art. 150.1 TRLCSP) como uno de los criterios de adjudicación, puede figurar como tal en los pliegos de cláusulas particulares, a no ser que con el término calidad se esté aludiendo a otro requisito distinto, en particular a la experiencia, configurado como requisito de solvencia en los artículos 17, 18 y 19 de la propia Ley (véanse también los informes JCCA números 18/98, 44/98 y 22/00, 50/06).
    Sobre la posibilidad de utilizar como criterio de adjudicación la “calidad”, no debe de olvidarse que la “calidad”, como ha señalado HOYOS (2005), es susceptible de una doble consideración: la de los niveles de calidad obtenidos por las empresas en prestaciones semejantes a las del objeto del contrato y la relativa al control de calidad a efectuar en cuanto a los materiales y medios a emplear en la ejecución del contrato. En este sentido el informe 53/97 de la JCCA señaló que:
    “(…) la calidad figura expresamente enumerada en el artículo 87 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (hoy en el art. 150.1 TRLCSP) como uno de los criterios que han de servir de base a la adjudicación en el concurso, (…) por el contrario en los requisitos de solvencia, la Ley no se refiere directamente a la calidad sino a las medidas empleadas para asegurar la calidad”.
    La JCCA señala (informe 73/04), que la exigencia de “estar en posesión de la certificación medioambiental ISO 14000″ debe configurarse como requisito de solvencia y no puede considerarse criterio objetivo de adjudicación del contrato (en igual sentido Dictamen de la Abogacía del Estado 12/07).
    En definitiva, las ISOS (9000, 14000, etc.), no pueden utilizarse como criterio de adjudicación sino como criterio de selección (art. 80 TRLCSP).
    En mi Administración lo que hacemos es un restringido y en esa fase EXIGIMOS LAS ISOS O EQUIVALENTES Y DEJANDO QUE PUEDAN ACREDITARSE DE OTRA FORMA ESOS ASPECTOS.

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    1. En efecto, por poner una doctrina reciente, el informe de la Cámara de Cuentas de Andalucía JA 07/2011 titulado Análisis del capítulo II “Gastos corrientes en bienes y servicios” del presupuesto de gastos de la Junta de Andalucía: especial referencia al Servicio Andaluz de Salud, dice en el parágrafo 62:

      “4.2.3. Criterios relacionados con la posesión de certificados de calidad
      La posesión de certificados de calidad o medioambientales no puede ser un criterio de valoración de ofertas ya que, según establece las Directivas Europeas al respecto, y así se recoge en la LCSP (artículos 63 a 70) al enumerar los medios para acreditar la solvencia técnica, deben de considerarse para acreditar la capacidad técnica y profesional de los licitadores.
      Sin embargo, es habitual encontrar expedientes de contratación que contienen en sus pliegos, como criterios de adjudicación, el estar en posesión de estos certificados”.

      http://www.ccuentas.es/files/reports/complete/1352211697-ja-07-2011-def.pdf

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