La segunda fuga del derecho público

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36TH MADRID MARATHON

Gracias a Javier Pinazo conozco la existencia del libro ‘Fundaciones y Administración pública’, de María Teresa Carballeira Rivera (ver datos e índice). La autora, profesora de la Universidad de Santiago, nos recuerda en esta entrevista que las fundaciones públicas nacieron como forma de captación de recursos privados y de agilizar la gestión pública, pero en realidad sólo sirvieron como una “huida de todo control en contratación o reclutamiento de personal”.

Es la huida (o apostasía) del Derecho administrativo, cuando no una fuga del derecho pura y simplemente. Pero, poco a poco, el derecho del que pretendían huir fue cercando ese sector público fundacional sometiéndolo a los mismos controles que a los restantes sujetos públicos. Tras la valiosa función unificadora de la contratación pública operada en España con la LCSP, la circular 1/2008 de la Abogacía del Estado afirmó – pág. 9- “Las fundaciones del sector público (estatal) ostentan siempre la condición de poderes adjudicadores“. En materia de personal, los empleados de las fundaciones públicas deberán seleccionarse conforme a los principios de igualdad, mérito, capacidad, publicidad, transparencia, imparcialidad y profesionalidad. Además, desde la Ley 2/2008 de presupuestos generales del Estado para 2009, en que se incorporó un  apartado diez al artículo 22, se incluye al personal de fundaciones públicas en los límites de incremento salarial anual.

En fin, como titula el profesor Marcos Vaquer un interesante artículo doctrinal, se trata de “Huidas y persecuciones del derecho público”. Luego llegaron los auditores de las Intervenciones generales o los OCEX y acabaron de rematar al fugado.

“¿Para eso hicimos la guerra?” Se preguntará el gestor de la fundación pública, rememorando aquella ignominiosa frase tan repetida durante la transición española. Ahora, está comenzando una segunda oleada que podríamos denominar “la segunda huida del derecho administrativo”. Un ejemplo palmario lo podemos ver en la constitución de la Fundación General del CSIC, con dos vocales públicos y media docena de representantes de Entidades Financieras.

Ahora se trata de constituir fundaciones privadas donde la posición de la Administración en el patronato o en la dotación no sea mayoritaria, donde la apariencia de fundación privada esquive definitivamente los controles. Encuentre unos buenos patronos privados que aporten y tengan la mayoría y se acabó el problema. A poder ser una Caja de ahorros o unas compañías importantes más ocupadas en otros menesteres. Frente a esa segunda fuga debe haber una respuesta desde las Instituciones de Control.

El profesor de la Universidad Rey Juan Carlos, Alejandro Blázquez Lidoy, en su reciente libro “Entregas dinerarias sin contraprestación concedidas por las fundaciones públicas” (Asociación Española de Fundaciones, 2009, 127 páginas y 10 €) hace, en sus primeros epígrafes, un interesante (y recomendable) repaso de las principales lagunas legales en materia de fundaciones públicas. Por ejemplo, ¿una fundación pública puede ampliar el número de los patronos privados hasta perder el dominio efectivo público? En su opinión tajante: no y si así fuera, nunca dejaría de formar parte del sector público fundacional.

¿Qué es una Fundación del sector público?

Para resumir la legislación, llena de matices, nada mejor que la Ley General de Subvenciones cuya DA 16ª (básica al amparo del artículo 149.13, 14 y 18 CE) considera del sector público aquellas fundaciones en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de las Administraciones públicas, sus organismos públicos o demás entidades del sector público.

b) Que su patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 % por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.

Levantando el velo

Eso no significa que una fundación privada no tenga restricciones de la normativa pública. Es el caso de aquellas que se financian mayoritariamente con recursos públicos. La Ley de Contratos las incluyó en su ámbito de aplicación y el Estatuto Básico del Empleado Público les aplicó la ley de incompatibilidades. En el caso de los contratos subvencionados les será de aplicación hasta la reclamación ante el futuro Tribunal de recursos contractuales, cuando se constituya.

En ese grupo de fundaciones que están en las zonas grises, donde la Administración no ostenta mayoría clara en la dotación fundacional ni aparenta dominio efectivo en su patronato, el objeto social puede estar vinculado a la Administración de manera directa. ¿Qué hacer en ese momento? En mi opinión levantar el velo. Veremos unos ejemplos.

El uso del dominio público

El derecho de uso de las Instalaciones cedidas a una fundación no suele formar parte de la dotación fundacional, como aportación no dineraria. El propio Tribunal de Cuentas reitera en todos sus informes la necesidad de registrar, “como inmovilizado inmaterial, el derecho de uso del mobiliario e instalaciones cedidas para el desarrollo de la actividad fundacional” (epígrafe II.1.1 del informe de fiscalización del Teatro Lírico, ejercicio 2006, entre los últimos, aprobado en diciembre pasado). En muchos casos, la simple valoración y atribución como aportación pública de unas instalaciones convierte en una fundación pública lo que aparentemente es una fundación privada. Aquí surge la cuestión del título jurídico habilitante para tal adscripción y la elusión de los principios de concurrencia y transparencia, pero eso es otra historia.

Otro caso, muy frecuente en las fundaciones universitarias, es la coincidencia del domicilio social con una Administración (por ejemplo en el registro general, una alcaldía o un rectorado) cuando el dominio efectivo aparente es privado. Entonces nos encontramos ante un indicio claro de elusión del control público.

Respecto a la financiación mayoritariamente pública, es otro ejemplo de dominio efectivo, sin perjuicio del control financiero de la justificación de las subvenciones. La Sindicatura de Cuentas de Castilla La Mancha incluyó a la  fundación Centro de promoción de artesanía “Mezquita de las Tornerías” dentro del “Informe de las fundaciones participadas mayoritariamente por el sector público regional, ejercicio 2006”, aunque en su dotación fundacional no era mayoritario el sector público regional, ni lo era en la composición de su patronato. Para ello se basó en que el 87% de sus  ingresos provenían de la Administración Regional (pag. 13).

A modo de conclusión: so pretexto de una literal interpretación en un ámbito cuajado de intereses y fondos públicos, al igual que en el Sistema Europeo de Cuentas (SEC’95), en materia de control debe primar un criterio antiformalista y real, so pena de convertir la fiscalización en una logomaquia inútil.

Una reseña de este artículo fue publicado en el newsletter jurídico LegalToday

Plural: 13 comentarios en “La segunda fuga del derecho público”

  1. La Conferencia de Presidentes acaba de aprobar la concesión de los Premios Auditoría Pública que esta revista concede anualmente a los mejores artículos. En esta ocasión el primer premio ha recaído en Eloy Morán Méndez, auditor del Consello de Contas de Galicia, por su artículo “Reforma contable y auditoría pública”. El segundo premio ha sido para el técnico de auditoría de la Sindicatura de Comptes de la Comunitat Valenciana, Jesús Picó Romero, por su trabajo “Opacidad en las cuentas anuales del sector público. En el remanente de tesorería y en general. Reflexiones críticas y propuestas”.

    Por último, el tercer galardón lo recibirá José Amengual Antich, economista y vice-interventor General Comunidad Autónoma de las Illes Balears por “El Control de los entes instrumentales”, relacionado con el tema de esta entrada.

    Felicidades a los premiados.

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  2. Nada nuevo bajo las estrellas… (o bajo el sol).
    Mas de lo mismo “La huida interminable. Es decir el no sometimiento por derecho, a los controles administrativos.
    Saludos desde la costa sur

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  3. Todo sería mucho más fácil si las fundaciones fueran verdaderas fundaciones. Siempre he creído que para que una fundación pudiera funcionar era necesario dotarla de un patrimonio que es el que genera los recursos precisos para su adecuado funcionamiento. Pero una vez más se altera el sentido común de las cosas. Se crea una fundación para que la financie el presupuesto (y esto sirve para muchas de las privadas y las públicas)y sin un verdadero patrimonio fundacional. Ahí está el origen del problema. Por cierto un sistema similar siguen muchas ONGs, que acaban siendo organizaciones no gubernamentales, pero financiadas por el gobierno correspondiente. Debería prohibirse crear fundaciones sin patrimonio que garantice su funcionamiento

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  4. Me parecen del mayor interés las aportaciones. Yo añadiría que la expresión “huida del Derecho administrativo”, queda corta para describir el fenónomeno. Aquí existe una “huida del Derecho administrativo, de la contabilidad pública y del Presupuesto”. En suma, de los controles a los que deben estar sometidos todos los que administran dinero público.

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  5. De éso ya nos advirtió, con su proverbial claridad, el Prof. Muñoz Machado en su ponencia en las Jornadas celebradas, hace ya más de 10 años, en Cáceres organizadas por la UEX, en la que llegaba a discutir la posibilidad, de acuerdo con la legislación entonces vigente, de su mera existencia, pero las leyes de 2002 han venido a consagrar la situación y validarlas, así que no queda más que aplicar el derecho vigente, especialmente lo relativo a la evaluación del cumplimiento de su objeto y su viabilidad

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  6. La prensa canaria destaca los reparos de la Intervención municipal en relación con la Fundación Santa Cruz Sostenible, constituida el 16 de mayo de 2008, por el Pleno del consistorio cuyo acuerdo expresaba la “voluntad de adherirse como cofundador a la Fundación privada para promover el Desarrollo Sostenible, así como “facultar al alcalde para que materializara los trámites necesarios para ello”.

    La objeción interpuesta medio año después fue firmada, además de por el interventor, la Jefa de Servicio y el Jefe de Sección de Fiscalización y fue levantada vía decreto por el alcalde. El reoaronegaba que la fundación pueda considerarse privada, dada la naturaleza del acuerdo con la entidad bancaria que aportó parte del capital.

    “La actividad de la Fundación en estos casi dos años ha sido nula, ya que los dos únicos hechos destacables han sido contratar a otro asesor de la Alcaldía, que cobra 50.000 euros brutos anuales, seguridad social aparte, y reformar la antigua Discoteca del Parque La Granja con un proyecto de unos 700.000 euros, para destinarla a la sede de la fundación”, criticó la oposición, que abogó además por deponer la actividad de la fundación, considerando que ésta puede ser asumida por el área de Calidad Ambiental.

    Los reparos de Intervención

    Aportación.- En puridad, la Fundación Santa Cruz Sostenible nace con ánimo de entidad privada sin ánimo de lucro. El Ayuntamiento aportó 150.000 euros y Caja Canarias el 25 por ciento de los 160.000 previstos.

    Naturaleza.- Precisamente por el hecho de que el desembolso municipal fue muy superior en la constitución, la Intervención ha puesto en duda la naturaleza de la Fundación como privada. Se ampara en el artículo 11 de la Ley de Fundaciones Canarias.
    Estudio El interventor echa de menos también en el expediente algún informe que motive la necesidad de crear la citada fundación para llevar a cabo acciones relativas la desarrollo sostenible.

    Partidas.- Incide en tal hecho porque en el presupuesto de 2008 ya existían partidas para tal aspecto en el Servicio de Control y Gestión de Medioambiental.

    CajaCanarias.- No constaba en el expediente el acuerdo adoptado por la entidad bancaria para la participación en la Fundación junto al Ayuntamiento. Sí estaba expresado en el protocolo anterior.

    Subvención.- El habilitado nacional establece que la aportación municipal, 150.000 euros debe considerarse como una subvención, de forma que así debió ser recogido en los presupuestos.

    Actividad.- En el expediente no se detalla el cronograma que éstas seguirían ni los gastos derivados de cada acción.

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  7. El primer requisito que debe cumplir la gestión del dinero público es la transparencia y la rendición de cuentas, y ésto lo planteo desde el punto de vista, no ya del fiscalizador, sino desde el que pueda tener un ciudadano común, que es quien está investido de forma natural, a mi humilde manera de ver, de la perspectiva más legítima.

    Lo mínimo que se les puede ofrecer a los ciudadanos es información acerca del uso del dinero público. Pero la transparencia es un bien escaso. No se trata de “atraer” hacia el Sector Público el mayor número de entidades sencillamente porque sí. Sólo las entidades del Sector Público y los perceptores de subvenciones tienen la obligación de rendir cuentas. ¿Qué sentido tiene la aportación de bienes a una entidad que no es pública? La gestión pública no puede suponer privilegios, así que tales aportaciones sólo pueden entenderse como subvenciones, que debieran otorgarse en régimen de concurrencia y sujetas a rendición de cuentas y control ¿o no?.

    Si se aporta un 40% de dinero público al patrimonio inicial de una fundación que es privada ¿qué clase de gestión ejerce la administración que realiza el gasto? ¿cómo se controla la aplicación de tales fondos a su finalidad? ¿cómo se justifica esa finalidad? ¿qué justifica la exclusión de la concurrencia? ¿porqué esos socios “privados” han merecido el honor de compartir la constitución de la entidad junto con el Sector Público? ¿porqué esos socios y no otros?

    Si hay gestores públicos participando en la toma de decisiones en una entidad privada ¿cómo se controla su actuación? ¿de esa actuación no se rinden cuentas? Lo que no se puede aceptar es que esos fondos, esas aportaciones queden en tierra de nadie, fuera, supuestamente, de la gestión pública, y entregados a una gestión aparentemente privada sin quedar por ello afectados a ningún fin específico y carentes de todo control posterior sobre su destino. Es decir, que esos fondos habrían sido regalados al Sector Privado. Como esto carece de sentido, que algún legislador nos diga cómo cree que deben ser gestionados y controlados tales fondos.

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  8. En Venezuela se ha vivido el mismo problema, las fundaciones han sido mecanismos para eludir cualquier tipo de control, eventualmente el posterior, cuando los daños ya se han materializados.Pero es justo señalar que se ha avanzado en la materi , atendiendo mas a su naturaleza juridica que al origen de los recursos.

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  9. Puede existir en algunos casos una motivación de dolo o fraude para huir del derecho público. Pero otras veces, y quiero pensar que la mayoría, el entramado burocrático sin sentido que ahoga la operatividad de la Administración Pública (ya hace años del Castillo de Kafka) puede ser una razón de peso para buscar un instrumento operativo alternativo en defensa del interés público.

    Y tengo pruebas.

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