Tras la efectividad de las responsabilidades de los empleados públicos

Ricardo Rivero Ortega ostenta la doble condición de empleado público y autoridad académica. Desde la primera vertiente, como catedrático de derecho administrativo de la Universidad de Salamanca, es uno de los especialistas e investigadores en responsabilidad jurídica. Como tal, acaba de publicar “Responsabilidad personal de autoridades y empleados públicos” (Iustel, 2020 y 30 euros). Como Rector, será anfitrión a mediados de octubre del IX Congreso de auditoría del sector público, donde impartirá la conferencia inaugural del evento con ese mismo tema.

Hace justo un mes, el rector salmantino publicaba en el diario ABC una tribuna donde comenzaba preguntandose qué tienen en común Damocles, ¿un rey persa y Hernán Cortés? Esta adivinanza sirve al heredero del despacho unamuniano como pretexto para vincular una lección moral de la antigüedad, el origen de un principio clásico del Derecho inglés y la historia de un conquistador procesado por sus excesos: “Los tres relatos nos ayudan a comprender el sentido y alcance de la responsabilidad personal de quienes ejercen el poder, sus aporías y destinos, porque todas las sociedades buscan y encuentran maneras de realizar la rendición de cuentas”.

Carta non nata de Eisenhower

En el mundo de la responsabilidad de personal de autoridades es un tópico mencionar la recia actitud del General Eisenhower que dejó escrita una carta en caso de fracaso de la invasión del Dia-D, donde murieron 3 de cada 5 soldados. Son responsabilidades morales o incluso políticas y no jurídicas. La obra expone el fundamento, la naturaleza, el ámbito subjetivo, las garantías y la efectividad real de cuatro tipos diferentes de responsabilidad personal de autoridades y empleados públicos: penal, disciplinaria, contable y administrativa. La propuesta de su interpretación desde los presupuestos de la culpabilidad (actitudes dolosas o negligentes) sirve para realizar el principio de responsabilidad de los poderes públicos, conectado con el de interdicción de la arbitrariedad.

El libro dedica un capítulo específico al estudio  de la responsabilidad contable, cuya diferencia con aquellas radica “hasta ahora en la preeminencia de la reparación patrimonial” pues es de tipo indemnizatorio. Se trata de una de las partes más logradas de la obra, en mi modesta opinión. Poco puede comentarse del libro que no haya dicho ya José Ramón Chaves en un elogioso artículo de su célebre bitácora jurídica.

Chaves y Rivero

Esta lectura me ha alertado de que llevamos tiempo sin traer a los lectores de la bitácora alguna sentencia para nuestra sección El caso de donde solemos deleitarnos las dificultades de los gestores en el manejo de caudales públicos. En honor al rector salmantino presentamos hoy una reciente sentencia donde una autoridad y un funcionario (un alcalde y un técnico municipal) son enjuiciados y condenados por su gestión irregular de los caudales públicos.

El instructivo caso del pabellón fantasma

Las certificaciones de obra son pagos parciales a una empresa constructora en función del avance efectivo de la prestación contratada. Sirven de documento justificativo de la ejecución de las unidades de obra. Se fundamentan por tanto en la identidad entre el proyecto y la realidad construida. El papel de los facultativos es esencial para acreditarlo, mientras que corresponde a la autoridad local ordenar su pago efectivo.

El Tribunal de Cuentas acaba de hacer pública en su portal la sentencia 1/2020 de fecha 19-2-2020 firmada por el consejero de enjuiciamiento D. Felipe García Ortiz. La causa eran las irregularidades en las obras de ejecución de la concesión de obra pública para la construcción de un polideportivo y su posterior gestión, junto a otros pagos que el tribunal entendió también indebidos en la explotación de la plaza de toros.

Se declara probado que el Ayuntamiento promovió la construcción de un Polideportivo, lo que comprendía también su posterior gestión. Tras la oportuna licitación fue adjudicada por 14.837.273 euros a pagar en dos ejercicios presupuestarios de igual cuantía por importe de 5.934.909,20 €. Además, se preveía que las modificaciones al proyecto que, durante la ejecución de la obra pudieran surgir y que fueran susceptibles de producir incremento del coste de ejecución de la obra, se realizarían por cuenta municipal previa aprobación del correspondiente expediente y proyecto modificado.

A lo largo de los años la entidad local atendió el pago de varias certificaciones de obra que le fueron presentadas. En un momento determinado, la empresa constructora solicitó al Ayuntamiento la suspensión temporal total, suscribiendo con los representantes municipales el correspondiente acta. Tiempo después el contratista abandona la obra quedando expuesta al vandalismo y al deterioro.

Ha quedado acreditado en autos que las certificaciones de obra pagadas por el Ayuntamiento no se correspondían con la obra realmente ejecutada. “Ello se debe a que, desde el principio de la obra, no se procedió a ejecutar el proyecto original aprobado, sino que se ejecutó un proyecto distinto. Así lo han expresado los cuatro informes periciales que constan aportados a los autos”, afirma la sentencia. La obra se ejecutaba desde el inicio conforme a lo que sería el posterior proyecto modificado que pretendía era legalizar una obra que se había ejecutado muy diferentemente de la prevista en el proyecto inicial objeto del contrato público. Dado que las certificaciones se emitían formal y aparentemente en ejecución del proyecto aprobado, pero la obra realmente ejecutada era distinta de la aprobada, la consecuencia es una discordancia entre lo realmente ejecutado y lo certificado y al final, pagado.

El Técnico municipal “manifestó su conformidad, materializada siempre mediante su firma, con las certificaciones de obra expedidas y presentadas por la empresa constructora que realizaba las obras. Su conformidad con la certificación de obra era requisito imprescindible en el iter procedimental que conducía al pago de la correspondiente factura, por lo cual su intervención en el proceso conducente a la salida de los fondos públicos era tan necesaria como determinante”. Ha quedado plenamente demostrado en la fase probatoria, tanto a luz de todos los dictámenes periciales aportados como por las declaraciones testificales, que las certificaciones de obra presentadas no se correspondían con la obra realmente ejecutada. Esta discordancia entre lo realizado y lo certificado no podía escapar al Técnico municipal cuya responsabilidad era, precisamente, validar la exactitud de las certificaciones presentadas.

Las obras estaban materialmente paradas y no se reanudaron motivando que se produjeran en las instalaciones actos de vandalismo, sustracciones, deterioros por el paso del tiempo y, en determinados elementos constructivos, deterioros por estar expuestos a los agentes atmosféricos. Sin embargo, el Tribunal entiende que las labores de seguridad no las asumía el Consistorio por lo cual no existe responsabilidad por tal abandono. Algo que debería de hacernos reflexionar.

El Alcalde ordenó los pagos de todas las certificaciones y de sus correspondientes facturas, por lo cual su intervención en la salida de fondos públicos es evidente. Varios testimonios han sido concluyentes respecto al hecho de que la decisión de ejecutar un proyecto alternativo de polideportivo fue impulsada por el propio Alcalde: “Su conocimiento de que se estaban abonando certificaciones no correspondientes con la realidad, sino correspondientes a un proyecto de obra distinto del adjudicado, ha quedado demostrado a lo largo de la prueba practicada“. La sentencia entiende que cuando ordenó los pagos era plenamente consciente de que no se ajustaba a la realidad de lo ejecutado: “Esta conducta por parte de la máxima autoridad municipal, responsable de los fondos públicos, merece un reproche evidente que se traduce en su declaración como responsable contable del menoscabo”.

Sin embargo, no se ha acreditado ni documental ni testificalmente que los concejales miembros de la Junta de Gobierno Local –donde se aprobaron las sucesivas certificaciones- tuvieran conocimiento de la irregularidad que se incluían en el orden del día pues venían revisadas o conformadas por el Técnico Municipal y fiscalizadas por la Interventora. Tampoco se ha probado que hubieran cooperado en la producción del daño.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha venido fijando la doctrina sobre los requisitos que debe reunir una determinada acción para poder ser constitutiva de responsabilidad contable:

a) Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos;

b) Que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos;

c) Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria o contable reguladora del sector público de que se trate;

d) Que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su concurrencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos por dolo, culpa o negligencia grave;

e) Que el menoscabo sea efectivo e individualizado en relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente; y

f) Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.

Pues bien, se condena al alcalde y al técnico municipal solidariamente respecto a los gastos del polideportivo en la cuantía de 1.862.092,72 euros concretados en los pagos de las certificaciones de obras no ejecutadas sin considerar los gastos por actos vandálicos o deterioro de las obras. También se condena al alcalde por el uso indebido de la plaza de toros en la cuantía de 245.940,73 euros, unos pagos realizados sin cobertura legal ni contractual. En algunos, como el suministro eléctrico “la nota de culpabilidad debe incluso reforzarse por el hecho de que el pago de las cinco facturas mereció en todos los casos el informe desfavorable del Interventor y del Tesorero municipales”.

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