Recetario breve de las deficiencias en la contratación local

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El Pleno del Tribunal de Cuentas de España ha aprobado, en su sesión de 30 de Noviembre de 2010, el Informe de Fiscalización de los Sectores Públicos Autonómico y Local, ejercicios 2004 y 2005, y ha acordado su elevación a las Cortes Generales.

Se trata de un extenso informe, pendiente todavía de publicación en la web, de 327 páginas, que pasa revista a diversos aspectos de la gestión pública en las Entidades Locales y en las Comunidades Autónomas, aunque con referencia a unos ejercicios presupuestarios distantes en el tiempo y en la normativa de aplicación.

Sin embargo, el Tribunal consigue resumir, en un folio las principales deficiencias apreciadas en la contratación local, durante ese ejercicio:

  1. Se han apreciado deficiencias en el cumplimiento de normas sobre competencia, delegación y avocación de facultades, en los términos exigidos artículo 13 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.
  2. Los contratos declarados urgentes carecen, con carácter general, de válida justificación de esa forma de tramitación, en los términos exigidos por el artículo 71.1 del TRLCAP, y en ocasiones, la declaración de urgencia queda desvirtuada por el incumplimiento de los plazos a este respecto previstos en la Ley,
  3. Los criterios de selección recogidos en los Pliegos de Cláusulas, en ocasiones carecen de la necesaria objetividad. Igualmente se ha constatado la utilización de sistemas de valoración de ofertas que desvirtúan el principio de economía.
  4. En los contratos de servicios, no se exige clasificación empresarial a los licitadores, cuando en esta clase de contratos es necesario. Asimismo, en ocasiones no se ha apreciado la existencia del preceptivo y previo informe sobre la insuficiencia la inadecuación o la inconveniencia de la no ampliación de los medios materiales y personales con los que cuenta la Administración para la celebración del contrato en cuestión.
  5. En lo que se refiere a la Mesa de contratación, este órgano de asesoramiento de contratación presentan irregularidades que afectan fundamentalmente a su composición y configuración, tal y como establece el artículo 81 del TRLCAP, y en lo que se refiere a la normativa local específicamente la DA 9ª.3 del propio texto legal, y específicamente la ausencia de constancia de la delegación con la que los miembros de la misma actúan.
  6. Se produce un general incumplimiento de los plazos previstos, bien de los recogidos en la normativa contractual vigente, o bien de los recogidos en los pliegos., sea el de la comunicación de la adjudicación, la publicación de la adjudicación en los periódicos oficiales preceptivos, e, incluso, en la formalización del propio contrato adjudicado, ya que éste se formaliza después del plazo previsto sin causa alguna que lo justifique.
  7. Incumplimiento de los plazos tanto para la realización del contenido del contrato como del pago del precio al contratista.
  8. Incumplimiento de los plazos de inicio de las obras y en el régimen de concesión de prórrogas. En ocasiones, ese incumplimiento en el inicio de la ejecución desvirtúa la justificación de la declaración de urgencia.
  9. Se han producido modificaciones sin que la causas alegadas en su justificación reúnan los requisitos exigidos en el artículo 101.1 del TRLCAP, incluso en algún caso las modificaciones se han producido de hecho, sin ajustarse a los procedimientos establecidos para ello.
  10. Por último una perla, elevada a criterio general: el examen de la contratación del mantenimiento y conservación de jardines pone de relevancia deficiencias tanto en la justificación de la modalidad contractual utilizada como en su tramitación cuando ésta ha sido la de gestión de servicios públicos.

¿Demasiado resumido? Todavía es posible sintetizar más los reparos. Así lo hace el reciente informe del sector local de la Comunidad de Madrid, correspondiente al ejercicio 2008 (página 109) donde los auditores seleccionan una sola conclusión como representativa del área de contratación pública local:

En diversos expedientes adjudicados mediante procedimiento negociado sin publicidad no se ha conseguido la mínima concurrencia exigida por la Ley (artículo 162 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público), habiéndose limitado los órganos de contratación correspondientes a una apariencia de concurrencia provocada por la invitación a empresas cuyo objeto social difiere del objeto del contrato que se quiere celebrar, en algunos casos, y a la invitación a empresas que pertenecen al mismo grupo empresarial o que comparten órganos de administración y dirección, en otros.

Nadie se da por aludido pero todos saben de que estamos hablando: del abuso de pedir al “contratista habitual” que facilite las restantes ofertas de su teórica competencia. Todos nos imaginamos que la suya será la mejor proposición, claro. Un buen amigo vicerrector económico se divertía mucho poniendo al trasluz las ofertas solapadas, que eran copia exacta salvo el nombre, domicilio social (a veces ni eso) y el importe ofertado.

Uso del perfil de contratante y los recursos que proporcionan las nuevas tecnologías, debe impedir estas prácticas.

Plural: 24 comentarios en “Recetario breve de las deficiencias en la contratación local”

  1. Por desgracia los negociados sin publicidad son los manidos 2×1 (traeme a 2 amiguetes y tu oferta), auténticos fraudes de ley, por no llamarlos de otra manera.

    Llevo casi 20 años de Interventor en varios ayuntamientos y la tónica común en ese tipo de contratos es el amiguismo, el partidismo y a veces, directamente, la corrupción.

    Pero no todo queda ahí, como bien indica el tribunal los atropellos siguen tambien en los concursos, mediante el abuso de valoraciones subjetivas, fórmulas increibles (acaban penalizando a la oferta mas económica), y interpretaciones del pliego surrealistas, que acaban desanimando a muchos concurrentes (para que voy a presentar oferta?, me confesaron una vez).

    Y todo eso, que son asaltos flagrantes a los principios que inspiran la ley de contratos (publicidad, transparencia, igualdad…), por mi experiencia personal no ha llevado nunca consecuencias para los órganos de contratación ni para los funcionarios que han permitido esa burla a la ley, y en el fondo, al ciudadano, y lo que es peor, al contribuyente, puesto que al final, la limitación de la concurrencia es ineficiencia y encarecimiento de la administración.

    Pese a reiterar en mis informes una y otra vez todas la irregularidades manifestadas, ni caso.

    Como novedad este 2010 la Sindicatura de cuentas de Cataluña nos ha pedido a los interventores copia de todos los informes con reparos, junto con la cuenta general, esperemos que sirvan de algo mas que para sacar una estadística de cumplimiento del envio de la información, cosa que hasta ahora hacian.

    La eficacia de los controles no reside solo en la profesionalidad de los que los ejecutan, si no de la utilidad que las Organizaciones o la sociedad pueda percibir de ellos.

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  2. Hola a todos
    El tema que quiero plantear es el de la notificación de la adjudicación de los contratos.
    Dice el artículo 135.4 respecto a la notificación de la adjudicación:
    1/.-La adjudicación se notificará a los candidatos o licitadores.
    2/.-Debe contener la información necesaria que permita a los licitadores excluidos y candidatos descartados, recurso conforme el 310 contra la decisión de adjudicación.
    2.a)A los candidatos descartados se les indicará las razones por las que se haya desestimado su candidatura y a los licitadores excluidos las razones por las que no se haya admitido su oferta
    2.b).-En todo caso el nombre del adjudicatario y las ventajas de su proposición que han sido determinantes para haber seleccionado su oferta con preferencia alas que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas.

    En el esfuerzo de interpretarlo según las reglas del CC una acude a los diccionarios de la RAE sin demasiado éxito. Lo único que se deduce de tal tarea es que licitar, es ofrecer precio por alguna cosa.
    Los términos “licitador excluido” de “candidato descartado” para referirse a empresas interesadas en obtener la adjudicación de un contrato, está claro que la ley, en este concreto precepto, no los considera sinónimos.
    El término licitados aparece 98 veces en la LCSP y el de candidato 40. Examinando cada una de estas instancias, vemos que en la regulación del procedimiento abierto solamente aparece el término licitador, nada de candidatos. En el restringido, parece que la palabra licitador no aparece. La empresa pasa de ser “solicitante” a “candidato invitado” y de “candidato invitado” a “adjudicatario”. En el abierto, la empresa pasa de ser “interesado” a “licitador” y de ahí a “adjudicatario”. En el negociado sin publicidad, a la empresa se la denomina “candidato”, “licitador” y “adjudicatario”, y en el negociado con publicidad “solicitante”, “candidato”, “licitador” y “adjudicatario”. En el diálogo competitivo, se le denomina “solicitante”, “candidato”, “participante en el diálogo”, “licitador” y “adjudicatario”
    ¡Vaya lio! Esto no es un corta y pega de la Directiva que dice muy clarito en su considerando 39,
    La verificación de la aptitud de los licitadores, en los procedimientos abiertos, y de los candidatos, en los procedimientos restringidos y negociados con publicación de un anuncio de licitación así como en el diálogo competitivo, y su selección deben realizarse en condiciones de transparencia.

    En todos los procedimientos se dan dos fases diferenciadas:
    Una fase de verificación de aptitud de los licitadores, en los procedimientos abiertos, y de los candidatos, en los procedimientos restringidos, negociados y en el diálogo competitivo, y una fase de selección de la mejor oferta.
    A la segunda fase solamente llegarán aquellas empresas que hayan superado la primera, cuyo resultado ya debe haber sido comunicado por la Mesa a los interesados, a los efectos de poder interponer el recurso especial, según el 310.2,b., o el recurso de alzada en contratos no susceptibles de tal recurso.
    Por lo tanto, parece que en el momento procedimental en que nos encontramos en el 135.4, la adjudicación se debe notificar a todas las empresas que, habiendo superado la primera fase, no han resultado adjudicatarias. La notificación a los demás licitadores/candidatos que ya no llegaron a esta segunda fase, solo se entiende en la medida en que el poder adjudicador no haya facilitado en su momento información sobre la denegación de las solicitudes de aquellos. (ver DIRECTIVA 2007/66/CE)
    Lo que ocurre es que en esta segunda fase puede suceder que se rechacen ofertas (Por ejemplo, una baja temeraria no justificada debidamente, errores insubsanables en la proposición económica,…etc) y, por supuesto que se debe notificar a dichas empresas las razones por las que no se ha admitido su oferta. ¿Se ha de entender que el 135.2,a y b se refiere a estos candidatos/licitadores? ¿Y los licitadores cuya oferta admitida no ha sido seleccionada? ¿No merecen un apartado? ¿Se encuentra la clave en el del Dictamen del Consejo de Estado de 29 de abril de 2009 (página 25), como indicaba nuestro colega Miguel Trueno?
    Ánimo y que empiece el debate

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  3. Miguel,existe diferencia efectivamente en la redacción. Parece que en el trámite parlamentario han subido la llamada al 310 al segundo pàrrafo del apartado y eso despista porque parece que slo en estos supuestos se debe dar cumplimiento, pero en ambas redacciones se mantiene la notificación a licitadores o candidatos excluidos. Los admitidos pero no seleccionados (en todo caso) vendría en la letra c. Si hacemos esta interpretación (4.a y 4,b, ofertas no admitidas y 4,c, ofertas admitidas y no seleccionadas) el pecepto tiene sentido. ¿Tú la compartes?
    Respecto al Informe de Fiscalización de los Sectores Públicos Autonómico y Local, ejercicios 2004 y 2005, llama la atención la poca importancia que se da a la ejecución del contrato, que es donde de verdad se da carta de naturaleza al Principio de eficiencia.
    Buena semana a todos

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  4. Yo entiendo que la interpretacion deberá ser de manera que asegure el Principio de transparencia. El TJCE declaró, en la sentencia Telaustria, que la obligación de transparencia consiste en garantizar, en favor de cualquier posible licitador, un grado de publicidad adecuado que permita la apertura del mercado
    a la competencia, así como el control de la imparcialidad de los procedimientos.
    Con independencia del recurso que quepa contra la resolución de adjudicación, se notificará a todos los candidatos/licitadores que pasaron la primera fase de verificaión de aptitud de los licitadores, tanto si llegaron apresentar ofertas admitidas como si no (ya porque fueran candidatos descartados, ya porque hubo que rechazar su oferta…) A unos, a los que llegaron a concursar, se les indicaran las características y ventajas de la proposición del adjudicatario, determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de éste y no la suya, y a los otros los motivos de su rechazo/desestimación.
    La duda principal surge respecto a los empresarios que no pasaron a la fase segunda. ¿Se les debe notificar la adjudicación del contrato? ¿Cuantas veces hay que notificar su rechazo? yo pienso que la notificación a estso sujetos solo se entiende en la medida en que el poder adjudicador no haya facilitado en su momento información sobre la denegación de sus solicitudes permitiéndoles interponer recurso contra tal acuerdo.

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  5. Yo entiendo que la interpretacion deberá ser de manera que asegure el Principio de transparencia. El TJCE declaró, en la sentencia Telaustria, que la obligación de transparencia consiste en garantizar, en favor de cualquier posible licitador, un grado de publicidad adecuado que permita la apertura del mercado a la competencia, así como el control de la imparcialidad de los procedimientos. Con independencia del recurso que quepa contra la resolución de adjudicación, se notificará a todos los candidatos/licitadores que pasaron la primera fase de verificaión de aptitud de los licitadores, tanto si llegaron apresentar ofertas admitidas como si no (ya porque fueran candidatos descartados, ya porque hubo que rechazar su oferta…) A unos, a los que llegaron a concursar, se les indicaran las características y ventajas de la proposición del adjudicatario, determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de éste y no la suya, y a los otros los motivos de su rechazo/desestimación. La duda principal surge respecto a los empresarios que no pasaron a la fase segunda. ¿Se les debe notificar la adjudicación del contrato? ¿Cuantas veces hay que notificar su rechazo? yo pienso que la notificación a estso sujetos solo se entiende en la medida en que el poder adjudicador no haya facilitado en su momento información sobre la denegación de sus solicitudes permitiéndoles interponer recurso contra tal acuerdo.

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  6. Gracias Miguel

    Siguiendo con el tema de 135.4 transcribo mi intervención en la ventana con contraseña.

    Hola Huelmo y Mariase
    Me alegra mucho ver que estáis ahí, con ganas de que siga el blog.
    Estoy bastante de acuerdo con la interpretación que haces Mariase, pero añadiría algunos aspectos. En primer lugar que en las notificaciones, además de lo que indicas deberá constar el plazo en que debe procederse a la formalización del contrato. En los supuestos a y b, es posible que tengas que citar una notificación anterior ya realizada antes de dictarse la adjudicación. (Si la oferta no fue admitida por acto de la Mesa ya se le tuvo que comunicar). Por último —y esta es la pregunta del millón que nos venimos haciendo desde esta ventana y desde la ventana “Recetario breve de las deficiencias en la contratación local” de este mismo blog, donde se asoma afortunadamente Miguel Trueno— las empresas que no superaron la fase de verificación de la capacidad y solvencia, ¿no son empresas licitadoras?

    Propongo un caso práctico para cerrar el tema.
    Se presentan 6 empresas a la licitación de un contrato de vigilancia, VEC 250.000€. Criterios: Precio 49, Metodología 51 ( haberlos haylos)
    Mesa nº 1. .- La empresa A no reúne la solvencia solicitada para el contrato. Por acuerdo de la Mesa se le excluye, de conformidad con el artículo 22.1,b del RD817/09. La empresas B, C, D, E y F son admitidas a la fase de selección de la mejor oferta.
    Mesa nº 2-. Se constata en el acto público que la empresa B incluye en el sobre de documentación técnica la oferta económica., cuando el pliego exigía la presentación de las documentaciones técnica y económica en sobres separados. La Mesa propone la inadmisión de la empresa B. Se entregan al Comité de expertos las proposiciones técnicas de las empresas C, D, E y F para su valoración.
    Mesa nº 3 -. Se abren las proposiciones económicas. La empresa C presenta una baja del 60% y la Mesa, tras el correspondiente procedimiento, propone al órgano de contratación el rechazo de la oferta para que el órgano de contratación la excluya de la calificación. La empresa D presenta un error en la oferta económica que se considera insubsanable y en virtud del artículo 84. RGLCAP, Rechazo de proposiciones, es desechada por la Mesa, en resolución motivada. La empresas E y F son admitidas a la licitación y la empresa F resulta presentar la oferta económicamente más ventajosa por lo que la Mesa, previo requerimiento y presentación de la documentación prevista en el 135.2, acuerda proponer la adjudicación del contrato a su favor.
    El contrato se adjudica por acuerdo/resolución motivado/a del órgano de contratación y se debe notificar de conformidad con el artículo 135.4 de la LCSP.
    ¿A quien?
    A los licitadores cuyas ofertas no han sido admitidas (B, C, D) indicando las razones por las que no se haya admitido su oferta. Lo que ocurre es que eso ya se lo habremos indicado en algunos casos
    A aquellos que sí lo han sido (E y F).
    ¿Y a los que no superaron la primera fase de selección de empresas? Pues yo creo que también. En atención al artículo 58 de la L30/92, se notificarán a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses. La resolución de adjudicación de un contrato al que ellos aspiraban y no pudieron obtener afecta a sus intereses, ¿No?

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  7. Miguel,
    Tú, como siempre, al día y compartiendo. No he visto el decreto pero ya dices que no tiene calado ¿verdad?
    ¿Para cuando el REGLAMENTO? ¿Antes o después del texto refundido?

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  8. Teresa: el contenido de decreto es irrelevante porque se limita a modificart los modelos de anuncio de licitación, etcétera. del reglamento general -el grande- en la medida que conozco está guardadirto en un cajón y – mi opinión – es que habrá que esperar al texto refundido (o sea que para estas fechas del año que viene).
    un abrazo a todos

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  9. Hola Miguel, Qué gusto oírte! Tienes razón en decir que el foro anda un poquito desacelerado. No se trata de tenerlo todo claro, es una cuestión de tiempo y de oportunidad.
    Después de tanta reforma en nuestra ley de contratos, tengo la sensación de que ahora y antes, se ha desaprovechado la ocasión para SIMPLIFICAR el trabajo de la mesas en la selección de la oferta económicamente mas ventajosa. Es incomprensible que no se haya puesto remedio a esta carga que supone revisar la documentación que acompaña a las proposiciones de todas las empresas que han acudido al procedimiento, resolver las incidencias que puedan surgir admitiendo o excluyendo a licitadores y resolver reclamaciones o recursos. Todo este trabajo supone un coste desmesurado para la Administración que debería ser revisado en aplicación del principio de eficiencia.
    Por lo que a mi respecta y por la cuenta que me trae, ya que forma parte de mis tareas profesionales asistir a mesas, propongo que en el marco competencial particular que le corresponde a las comunidades autónomas en la regulación de los contratos públicos (dado que no existe obstáculo en la normativa comunitaria europea para ello puesto que el Tribunal Constitucional ha establecido como doctrina que la ejecución del Derecho comunitario europeo corresponde a quien materialmente ostente la competencia según las reglas de derecho interno) se apruebe una norma de rango legal que establezca que la comprobación de esta documentación se haga exclusivamente de la empresa que ha resultado hacer la oferta económicamente más ventajosa. Me gustaría conocer tu opinión y la del resto de compañeros.
    Un saludo a todos

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    1. Hola Teresa,

      Quizás no conoces la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón.

      Contrasta tu petición con su art. 6

      Artículo 6. Documentación exigida en procedimientos negociados y simplificados.

      1. En los procedimientos negociados y simplificados en los que se haya optado por no constituir Mesa de contratación, el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento equivalente podrá permitir a los licitadores que sustituyan la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos por la presentación de una declaración responsable suscrita por el licitador o su representante, reconociendo que cumple los requisitos de capacidad, representación y solvencia exigidos y comprometiéndose a acreditarlos en caso de que vaya a ser propuesto como adjudicatario.

      2. Con carácter previo a la adjudicación del contrato, se requerirá al que vaya a ser propuesto como adjudicatario para que aporte la documentación acreditativa de su capacidad, representación y solvencia en el plazo de cinco días hábiles.

      En Navarra ya lo tenían desde hace tiempo que lo tenían en el art. 54.4 de su Ley 6/2006:
      4. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares podrán establecer que la aportación inicial de la documentación se sustituya por una declaración responsable del licitador indicando que cumple las condiciones exigidas para contratar. En tal caso, el licitador a cuyo favor recaiga la propuesta de adjudicación deberá acreditar la posesión y validez de los documentos exigidos en el plazo máximo de siete días desde la notificación de la adjudicación.

      La pregunta es ¿y el Estado a qué espera?

      Un saludo

      MAB

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  10. Parece que se defiende la ley del mínimo esfuerzo. Con un buen registro de licitadores se evitaría el problema. Peor lo tienen los empresarios que se ven obligados a presentsar la misma documentación una y otra vez y a ellos si les cuesta. Diferir las comprobaciones hasta la adjudicación puede generar conflictos importantes enla gestión: hay que meditarlo y hoy hace mucho frío. seguiremos!!!

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  11. Gracias Miguelan.
    Miguel, seguro que ya tienes pensadas varias situaciones en las que se puede encontrar la Administración si comprueba al final la aptitud de la empresa. No me cabe duda de que existen pero piensa que en lo que se ahoraría. A lo mejor habría que reforzar la garantía provisional. No se trata de aspirar al mínimo esfuerzo, se trata de conseguir ahorro de costos.
    ¿Hoy todavía hace frio?

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  12. ahora en serio, como siempre, teresa, me parece una idea excelente la tuya en aras de la simplificación, si bien no comparto lo de la garantí porque supone uncoste real para el empresario. cuando se circule el texto refundido te prometo que haré la sugerencia a ver que pasa. un abrazo y ya os lo dije: el Barça se lo lleva de calle.

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  13. Hola Miguel,
    Es cierto que sorprende el Abogado cuando afirma que para determinar la exigencia de clasificación se estará al VEC (presupuesto+prórrogas+modificados sin IVA). ¿Estás de acuerdo?

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