Reformando el reformado

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Algo no cuadra ...

Una de las patologías más frecuentes de las obras públicas viene siendo, durante los últimos años, los aumentos de coste por las modificaciones de obra. La Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) las autoriza por razones de interés público y para atender a causas imprevistas (y justificada debidamente su necesidad en el expediente) sin que puedan “afectar a las condiciones esenciales del contrato”, como recuerda el artículo 202.

Se trata de una práctica demasiado frecuente donde nunca se ejercitan las correspondientes responsabilidades y/o resarcimiento de daños y perjuicios causados a las Administraciones. En una de las primeras entradas de esta bitácora (“Esta reforme es una ruina“) ya planteábamos que esta suele ser la parte de la obra más rentable para el contratista y también la opaca madre de todas las corruptelas

Las obras complementarias

El Tribunal de Cuentas de España viene reiterando su crítica a estas actuaciones en múltiples informes. Sobre todo cuando la obra adicional es adjudicada al contratista principal. Por todos, como resumen y entre los últimos, así lo dice el informe relativo a los sectores autonómico y local, pág, 126 :

En ocasiones, se tramitaron indebidamente como contratos complementarios algunos que, en realidad, constituyen modificaciones por contener unidades cuya realización es absolutamente necesaria e inseparable de las inicialmente proyectadas. Algunos de estos contratos complementarios fueron indebidamente adjudicados al contratista de la obra principal mediante procedimientos negociados sin publicidad, por exceder sus importes de la cuantía permitida por la normativa para la utilización de este procedimiento.

La prensa suele recoger la censura de los OCEX, que suele utilizarse por los contrarios políticos como arma arrojadiza y ejemplo de mala administración. Ayer mismo, la Sindicatura de Cuentas de Cataluña aprobaba el informe de Adigsa, la empresa de promoción de vivienda pública de la Generalitat. El País recuerda aquel asunto del 3% mediodenunciado por Maragall y nos presenta este titular:

Desviaciones en obras

La nueva LCSP incorporó en su artículo 202 la previsión de que, en determinadas condiciones, puedan adjudicarse por procedimiento negociado las obras complementarias que no figuren en el proyecto ni en el contrato.

Érase otra vez Europa …

Hace unas semanas recogíamos la noticia de cómo la Comisión Europea censuraba las disposiciones de la antigua Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que no preveían, como exige la Directiva 89/665/CEE del Consejo, un plazo obligatorio para notificar la adjudicación a todos los licitadores para que interpusiesen eficazmente un recurso contra la decisión de adjudicación del contrato, antes de su celebración.

Las autoridades españolas se defendieron entonces con el nuevo recurso en la contratación pública, implantado por la Ley 30/2007 (LCSP). Sin embargo, la Comisión emplazó hace unos meses a España porque mantenía dudas sobre si ese procedimiento “proporcionaba a los licitadores no seleccionados los elementos necesarios para poder recurrir la decisión de adjudicación”.

Sin embargo, esto es sólo un pequeño problema comparado con el nuevo y reciente emplazamiento al Gobierno en materia de modificaciones de los contratos. El 8 de mayo de 2008, la Comisión Europea emplazó a España a adecuarse a los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia, que emanan del artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE y de los artículo 12, 43 y 49 del Tratado CE.

Recordaba que, ya desde la Sentencia Succhi di Frutta, las Instituciones Europeas entienden que la modificación de un contrato tras su celebración no se atiene a esos principios, salvo que se cumpla alguna de las dos condiciones siguientes:

1.- Que la modificación no afecte a ninguna condición esencial o importante de la licitación

ó

2.- Que la posibilidad de aportar una modificación, así como sus modalidades, esté previstas de forma clara e inequívoca en la documentación de la licitación.

En cualquier caso, las modificaciones del contrato deben atenerse a las condiciones esenciales para su adjudicación y no, como se establece erróneamente, en el art. 202.1, párrafo primero, de la LCSP, a las condiciones del contrato. La comisión puso de relieve que “las condiciones esenciales del contrato pueden diferir de las condiciones esenciales para la adjudicación del contrato”.

El artículo 202.2 de la LCSP, por su parte, únicamente puede interpretarse en el sentido de que exige una indicación general de la facultad de modificar el contrato y de las normas procedimentales para efectuar modificaciones. Por tanto, no especifica que las condiciones y las normas detalladas de la adjudicación deben ser elaboradas de una manera clara, precisa e inequívoca, ni se refiere a la necesidad de prever, de igual modo, en los documentos contractuales, el tipo de modificación material que puede producirse o las circunstancias materiales en que las modificaciones pueden llevarse a cabo.

En consecuencia, la Comisión sostiene que la disposición mencionada no se ajusta a los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia, concluyendo: “la legislación española no garantiza que las modificaciones del proyecto que supongan una modificación esencial de las condiciones de la adjudicación sólo se llevarán a cabo tras una nueva licitación“.

Las Autoridades españolas contestaron, en julio de 2008 con unos argumentos que no convencieron a Bruselas, que envió un duro Dictamen motivado que concluye que el régimen de modificaciones de la LCSP de España ha incumplido las obligaciones impuestas por las Directiva 2004/17/CE y 2004/18/CE, así como el Tratado CE. Concedía un plazo de dos meses para adoptar las medidas requeridas, que acaba de terminar …

¿Llegamos a un callejón sin salida?

Reformados ...

Plural: 22 comentarios en “Reformando el reformado”

  1. Sencillamente, creo que no es un problema jurídico, sino político. Es el sistema por el que la adjudicación puede realizarse en favor de quien interesa y de resarcir con posterioridad. El ingenuo, si es que lo hay, que considera el primer proyecto a la hora de configurar su oferta, no puede obtener la adjudicación o no realizará ninguna porque la estimará como un riesgo.

    Jurídicamente basta con considerar que ha existido modificación de las condiciones esenciales del contrato, puesto que toda la legalidad suele estar incorporada por remisión en los pliegos y éstos son parte integrante de los contratos y la subversión posterior de las condiciones de la licitación lo es de elementos esenciales del contrato y produce indefensión. Por lo tanto, en mi opinión, siempre cabe estimar la anulación del contrato y exigir nueva licitación e incluso, en su caso, indemnización.

    Pero la cuestión es que primero debe existir reclamación y los contratistas confían en sus relaciones con la Administración y adjudicaciones futuras en su favor. Europa o el Derecho europeo y los intereses económicos de las empresas europeas se han convertido en la única esperanza jurídica.

    La mayor parte de los asesores o informantes en los expedientes administrativos, por lo menos en la Comunidad Valenciana, son funcionarios de libre designación y se atienen en lo jurídico a lo formal, que es considerar que el técnico de turno estima que la modificación obedece a causas imprevistas y que, por lo tanto, cabe informar favorablemente. Además el termino “imprevistas” es muy sufrido y más sujeto a interpretación que, por ejemplo, el de “imprevisibles” Y no digamos de la laxa interpretación que es posible de lo que son “razones de interés público“.

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  2. Buenos días:

    Otro problema adicional se produce cuando existen reformados sobre obras cuyo proyecto ha sido contratado a un profesional independiente de la Administración contratante; en este caso en los artículos 217 a 219 de la anterior LCAP ya estaba prevista la responsabilidad y en la actual LCSP está recogido en los artículos 286 a 288. ¿Se conoce algún caso de reclamación de responsabilidades? Porque hay ocasiones en que esta es patente, y se cansa uno de escuchar a los técnicos que controlan la ejecución de la obra ” que no se podía hacer a este precio y con estas características”, y nunca he visto que se reclame al redactor del proyecto.

    Un saludo.

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  3. Yo tampoco he visto caso alguno -hasta ahora- que se le reclame al redactor del proyecto, ni tampoco de empresas que impugnen modificaciones de contratos….

    Pienso que es importante que los equipos técnicos de las admones públicas se conciencien de la necesidad de exigir el riguroso cumplimiento de los contratos y de las condiciones de adjudicación, así como de informar los expedientes de exigencia de responsabilidad para los errores en los proyectos.

    Algo que sí me he encontrado mucho es el corporativismo reinante en las relaciones entre los técnicos de un mismo gremio (arquitectos, ingenieros, etc)…y cómo se “entienden” en todo tipo de circunstancias.

    He visto, por ejemplo, que un técnico de la administración, informa en un expediente “la necesidad de tramitar un reformado de un proyecto de obras por errores existentes en el mismo”…y propone que se encargue al redactor -pagándole- tal modificación subsanadora de sus propios errores de cálculo, que a su vez han tenido consecuencias, mayores costes y retrasos en la ejecución de la obra.

    La mayoría de los contratos de obra se adjudican en base a los criterios objetivos de precio y plazo de ejecución…

    Tras la adjudicación de algunos contratos muchos contratistas con la anuencia de la Admón podrían protagonizar el anuncio de ron ….”me estás estresando…”

    En esta materia cada cual tiene hacer bien sus deberes…

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  4. La verdad, es que este tema ha sido un dolor de cabeza constante para muchos interventores, por lo menos en mi caso, ya que he conocido muy pocos proyectos de obra que se hayan ejecutado tal y como fueron redactados y presupuestados, (que al fin y a la postre es lo que nos preocupa).

    Es cierto que a pie de obra pueden surgir imprevistos, y circunstancias que son difíciles de prever en la mesa de dibujo del técnico correspondiente, y para ello la ley establece mecanismos para reconducir tal situación como la posibilidad de aumentar un 10% el presupuesto de ejecución material.si tal aumento se debe a un defecto en la medición de determinadas unidades de obra previstas en el proyecto, o la supresión de unas o reducción de otras hasta el 20% de incremento neto, Pero he visto desviaciones sobre lo proyectado de un 40% e incluso porcentajes mayores que ocasionan desequilibrios presupuestarios gravísimos.

    En estos momentos todos los Ayuntamientos de España estamos como locos redactando de prisa y corriendo. (los plazos hay que cumplirlos) los proyectos de obra que se ejecutarán en el marco del Fondo de Inversión de 8000 millones de Euros aprobado por el gobierno, y tales prisas me hacen estremecer cuando pienso en las desviaciones que pueden ocasionar, ya que normalmente lo que se hace con prisas…..veremos si la “supuesta solución”a nuestros problemas de financiación va a resultar un boomerang que nos dé en la cabeza….

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  5. Una consulta respecto el art. 139 LCSP . El precepto establece que la renuncia o el desistimiento de un contrato se debe notificar a los licitadores y “informar a la Comisió Europea esta decisión”. ¿Sabe alguien como tramitar esta comunicación a la Comisión Europea a quién dirigirla? ¿O bastaria con el anuncio de esta circunstancia en el DOUE?.

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  6. Cuando leo noticias como las que nos da Antonio Arias me vuelvo a sentir europeísta. Morey, no puedo estar más de acuerdo contigo, pero he de añadirte algo: yo soy un funcionario en LD y sí he informado desfavorablemente modificados a pesar de que el técnico diga que se debe a causas imprevistas. Para eso tenemos la doctrina del Consejo de Estado y un poco de sentido común. Imprevistas es, para este órgano, imprevisible. Y no se puede utilizar una deficiencia técnica del proyecto como razón que justifique el modificado. Eso lo ve cualquiera, no puedes escudarte en que el técnico te diga lo contrario. Al menos desde la ética profesional.

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  7. Marieta, la única solución factible es enviar el anuncio de adjudicación (manifestando que se ha desistido del contrato).
    Realmente el problema lo ha generado la LCSP por ir más allá de lo dispuesto en la directiva 2004/18/CE, la única referencia en la misma al desistimiento está en el Art. 43. h ( Entre el contenido de los informes escritos, de los contratos, las causas de la renuncia a adjudicar). Pero la remisión de estos informes no es automática ¡¡únicamente se enviarán a petición de la Comisión!! “El informe escrito, o sus principales puntos, se comunicará a la Comisión cuando ésta así lo solicite”, Art. 45 párrafo final Directiva 18/2004

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  8. Buenos días, en primer lugar felicitaros a todos por participar en este foro tan interesante que acabo de descubrir. La verdad es que el emplazamiento a España por la Comisión es una cuestión interesante. Todos tenemos clara la doctrina deL Consejo de Estado e incluso conocemos el tenor de la STJC succhi di Fruta…pero ¿qué hacemos cuando un proyecto por el escaso tiempo de elaboración/ deficiente redacción o por circunstancias REALMENTE imprevisibles…o incluso por los errores del proyecto impidan la realización del contrato en la forma prevista en el Pliego y la posibilidad de modificación no figure en el pliego? ¿por cierto, alguien ve sentido a la diferencia entre necesidad nueva y causa imprevista?

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  9. Javier, la necesidad nueva ya no existe como causa justificadora de un modificado. Es una causa del TRLCAP pero no del LCSP. Aún así, claro que había diferencia, pero no vale la pena ahondar en ello.

    En el caso que tú expones, ¿qué hemos de hacer? Sencillo:

    1) No prever la posible modificación del contrato por causas imprevisibles es un grave error. Por ello hay que aprobar pliegos de cláusulas generales que contengan esa posibilidad. Así jamás se olvidará su inclusión.

    2) En el caso de errores del proyecto:

    – Pedir responsabilidad al redactor.
    – REdactar la modificación del proyecto.
    – Con el proyecto ya modificado, realizar una nueva licitación. Nada de adjudicar un modificado. VA contra la legislación europea, nacional y la doctrina del Consejo de Estado.

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  10. Gracias manuel, mi correo pretendía “criticar” la eliminación de las necesidades nuevas porque creo que no tiene relevancia..como sabreis su eliminación viene de una enmienda que tomando en cuenta la STJCE que habeis comentado entendía que se adecuaba más a la jurisprudencia comunitaria….
    De otro lado, es claro lo que comentas de la falta de previsión en el Pliego….,pero ante un contrato ejecutándose cuyo pliego no prevé el mecanismo de revisión que hariais?¿ qué hariais? ¿prevalece la potestad de modificación unilateral sin la citada restricción?

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  11. Buenos días Ana.

    Creo que la documentación a aportar (al menos si perteneces directa o indirectamente a la AGE, en lo referido a la necesidad de informe del servicio jurídico) sería la siguiente:

    – Si es a petición del contratista: Instancia del mismo, Art. 97. 1 RGLCAP.

    – Propuesta integrada por los documentos que justifiquen, describan y valoren la modificación, realizada por bien por el Responsable del Contrato bien por el departamento que gestiona el contrato, Art. 102 RGLCAP.

    – Si se ha iniciado de oficio, Audiencia al contratista, Art. 195.1 LCSP, Arts. 97.2 y 102 RGLCAP.

    – Si perteneces a algunos de los órganos del Art. 195. 2 LCSP: Informe del servicio jurídico.

    – Fiscalización del gasto, Art. 102 RGLCAP.

    – Resolución del órgano de contratación aprobando la modificación, Art. 102 RGLCAP.

    – Acreditación por el contratista , en caso de ser necesario, de estar al corriente en sus obligaciones tribuatrias y con la Seguridad Social.

    – Reajuste de la garantía, Art. 87. 3 LCSP

    – Formalización de la modificación, Art. 202. 3 LCSP.

    Toda esta documentación completaría correctamente un expediente de modificación normal, conforme a la LCSP y la parte vigente del reglamento, sin embargo entiendo que puede resultar muy farragoso si se trata de un contrato de escasa cuantía. Puede que alguno de nuestros compañeros de foro conozca una forma más sencilla para tramitarlo.

    Saludos a todos.

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  12. Buenas tardes Ana.

    Para completar la información de esta mañana, te aconsejo que compruebes lo dispuesto en el Anexo IV de la Resolución de 6 de abril de 2009, de la Presidencia del Tribunal de Cuentas (BOE: 11 de abril de 2009). En este anexo se contempla la documentación que debe remitirse, al Tribunal de Cuentas, sobre las incidencias en la ejecución del contrato.

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  13. Veremos si el próximo martes el Parlamento Europeo aprueba una nueva directiva que compagine con las jurisprudencia del TJUE en materia de modificados. El artículo 72 del “nasciturus”, que ha sido modificado durante la tramitación, produce un cierto resquemor.

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