Una de las patologías más frecuentes de las obras públicas viene siendo, durante los últimos años, los aumentos de coste por las modificaciones de obra. La Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) las autoriza por razones de interés público y para atender a causas imprevistas (y justificada debidamente su necesidad en el expediente) sin que puedan «afectar a las condiciones esenciales del contrato», como recuerda el artículo 202.
Se trata de una práctica demasiado frecuente donde nunca se ejercitan las correspondientes responsabilidades y/o resarcimiento de daños y perjuicios causados a las Administraciones. En una de las primeras entradas de esta bitácora («Esta reforme es una ruina«) ya planteábamos que esta suele ser la parte de la obra más rentable para el contratista y también la opaca madre de todas las corruptelas.
Las obras complementarias
El Tribunal de Cuentas de España viene reiterando su crítica a estas actuaciones en múltiples informes. Sobre todo cuando la obra adicional es adjudicada al contratista principal. Por todos, como resumen y entre los últimos, así lo dice el informe relativo a los sectores autonómico y local, pág, 126 :
En ocasiones, se tramitaron indebidamente como contratos complementarios algunos que, en realidad, constituyen modificaciones por contener unidades cuya realización es absolutamente necesaria e inseparable de las inicialmente proyectadas. Algunos de estos contratos complementarios fueron indebidamente adjudicados al contratista de la obra principal mediante procedimientos negociados sin publicidad, por exceder sus importes de la cuantía permitida por la normativa para la utilización de este procedimiento.
La prensa suele recoger la censura de los OCEX, que suele utilizarse por los contrarios políticos como arma arrojadiza y ejemplo de mala administración. Ayer mismo, la Sindicatura de Cuentas de Cataluña aprobaba el informe de Adigsa, la empresa de promoción de vivienda pública de la Generalitat. El País recuerda aquel asunto del 3% mediodenunciado por Maragall y nos presenta este titular:
La nueva LCSP incorporó en su artículo 202 la previsión de que, en determinadas condiciones, puedan adjudicarse por procedimiento negociado las obras complementarias que no figuren en el proyecto ni en el contrato.
Érase otra vez Europa …
Hace unas semanas recogíamos la noticia de cómo la Comisión Europea censuraba las disposiciones de la antigua Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que no preveían, como exige la Directiva 89/665/CEE del Consejo, un plazo obligatorio para notificar la adjudicación a todos los licitadores para que interpusiesen eficazmente un recurso contra la decisión de adjudicación del contrato, antes de su celebración.
Las autoridades españolas se defendieron entonces con el nuevo recurso en la contratación pública, implantado por la Ley 30/2007 (LCSP). Sin embargo, la Comisión emplazó hace unos meses a España porque mantenía dudas sobre si ese procedimiento «proporcionaba a los licitadores no seleccionados los elementos necesarios para poder recurrir la decisión de adjudicación”.
Sin embargo, esto es sólo un pequeño problema comparado con el nuevo y reciente emplazamiento al Gobierno en materia de modificaciones de los contratos. El 8 de mayo de 2008, la Comisión Europea emplazó a España a adecuarse a los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia, que emanan del artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE y de los artículo 12, 43 y 49 del Tratado CE.
Recordaba que, ya desde la Sentencia Succhi di Frutta, las Instituciones Europeas entienden que la modificación de un contrato tras su celebración no se atiene a esos principios, salvo que se cumpla alguna de las dos condiciones siguientes:
1.- Que la modificación no afecte a ninguna condición esencial o importante de la licitación
ó
2.- Que la posibilidad de aportar una modificación, así como sus modalidades, esté previstas de forma clara e inequívoca en la documentación de la licitación.
En cualquier caso, las modificaciones del contrato deben atenerse a las condiciones esenciales para su adjudicación y no, como se establece erróneamente, en el art. 202.1, párrafo primero, de la LCSP, a las condiciones del contrato. La comisión puso de relieve que «las condiciones esenciales del contrato pueden diferir de las condiciones esenciales para la adjudicación del contrato».
El artículo 202.2 de la LCSP, por su parte, únicamente puede interpretarse en el sentido de que exige una indicación general de la facultad de modificar el contrato y de las normas procedimentales para efectuar modificaciones. Por tanto, no especifica que las condiciones y las normas detalladas de la adjudicación deben ser elaboradas de una manera clara, precisa e inequívoca, ni se refiere a la necesidad de prever, de igual modo, en los documentos contractuales, el tipo de modificación material que puede producirse o las circunstancias materiales en que las modificaciones pueden llevarse a cabo.
En consecuencia, la Comisión sostiene que la disposición mencionada no se ajusta a los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia, concluyendo: «la legislación española no garantiza que las modificaciones del proyecto que supongan una modificación esencial de las condiciones de la adjudicación sólo se llevarán a cabo tras una nueva licitación«.
Las Autoridades españolas contestaron, en julio de 2008 con unos argumentos que no convencieron a Bruselas, que envió un duro Dictamen motivado que concluye que el régimen de modificaciones de la LCSP de España ha incumplido las obligaciones impuestas por las Directiva 2004/17/CE y 2004/18/CE, así como el Tratado CE. Concedía un plazo de dos meses para adoptar las medidas requeridas, que acaba de terminar …
¿Llegamos a un callejón sin salida?
Replica a El arte del reformado | Antonio Arias Rodríguez es Fiscalización Cancelar la respuesta