intentando entrar por la puerta falsa ...

El Pleno del Tribunal de Cuentas de España ha aprobado, en su sesión del día 26 de febrero de 2009, de una interesante Moción proponiendo las medidas conducentes a evitar el riesgo de que los trabajadores de las empresas de servicios contratadas por los organismos públicos, por las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada, se conviertan en personal laboral de la Administración contratante en virtud de sentencias judiciales, al margen de los procedimientos públicos de selección de personal legalmente establecidos.

Nos encontramos ante una iniciativa del Tribunal de Cuentas que no podemos por menos que calificar de util y ejemplar, por atacar y alertar de una situación que empieza a ser frecuente en la externalización (¡horrible palabro!) de servicios por las distintas Administraciones: las consecuencias de la cesión ilegal de trabajadores, transformándoles en empleados públicos indefinidos no fijos.

Multitud de precedentes

Durante el desarrollo de diversas fiscalizaciones, el Tribunal de Cuentas fue detectando la contratación de empresas para la realización de trabajos o servicios que daban lugar a demandas de su personal, que han obtenido sentencias judiciales, en cuya virtud han adquirido la condición de trabajadores de los correspondientes organismos. En algunas ocasiones, aun cuando no han llegado a plantearse reclamaciones judiciales, la situación de riesgo ha existido y, por tanto, deben adoptarse también las oportunas medidas para evitarlo. Las situaciones más significativas de entre las detectadas se repasan con detalle por el Tribunal.

1. Oficina Española de Patentes y Marcas (Ver Informe ejercicio 2002) constató la incorporación al organismo de ciento dos trabajadores, como consecuencia de diversas sentencias judiciales, cuyo fundamento de derecho se basó en la “cesión ilegal de trabajadores” (artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores) como empleados de las empresas con las que aquél había suscrito, desde el año 1996, sucesivos contratos administrativos de servicios.

Desde varios años atrás, el organismo venía advirtiendo en escritos dirigidos a la Secretaría de Estado para la Administración Pública (año 1997) y a la Dirección General de la Función Pública (años 1999 y 2000) sobre la necesidad de contar con personal para la realización de funciones para las que existía un déficit de recursos humanos. La falta de personal se suplió con la contratación externa de empresas de servicios, en lugar de ampliar la Relación de Puestos de Trabajo.

2. Una situación análoga se puso de manifiesto en el Informe de fiscalización del Fondo Español de Garantía Agraria (ejercicio 2004) dondediecinueve personas prestaron los servicios de grabación contratados obtuvieron delos Juzgados de lo Social la estimaron las pretensiones de los trabajadores y fueron considerados trabajadores del organismo.

3. En el Informe de fiscalización sobre los en determinados Ministerios y Organismos Autónomos de “publicidad y propaganda, estudios y trabajos técnicos, trabajos realizados por otras empresas y profesionales” en el se constató cesión ilegal de trabajadores por la existencia de contratos para externalizar diversas actividades jurídico-administrativas y económicas por parte de las Confederaciones Hidrográficas.

4. También en el ámbito de la Seguridad Social el Tribunal advirtió situaciones similares, en contratos informáticos. En efecto, se ha venido generalizando el recurso a contratos de consultoría y asistencia y de servicios, que encubrían auténticas contrataciones de personal, sin que tales asistencias tuvieran relación, en su ejecución real, con proyectos informáticos concretos sino para el cumplimiento de las funciones generales propias de las entidades. Además, los costes del personal ajeno eran significativamente superiores a los del personal propio.

5. El Tribunal ha venido reiterando, en todos sus informes de fiscalización de la contratación celebrada por las Administraciones Públicas, el permanente latiguillo de “la falta de una adecuada justificación de la insuficiencia, no adecuación o conveniencia de no ampliación de los medios profesionales o materiales de la Administración, que hagan necesaria la celebración de contratos de consultoría y asistencia y de servicios”. Los Interventores de las distintas Administraciones son el azote de Alcaldes y Consejeros con ese latiguillo. Pese a ello, el Tribunal denuncia que no se han aplicado por los órganos competentes medidas eficaces para acabar con la situación.

Cesión Ilegal

El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, tras reservar a las empresas de trabajo temporal la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, reconoce el derecho de los trabajadores sometidos al tráfico prohibido a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria.

Así las cosas,la discordancia entre el ordenamiento administrativo y el ordenamiento laboral resulta patente. Cuando la Administración ocupa la posición de cesionaria, estos dan lugar a un resultado prohibido por el ordenamiento administrativo, al vulnerar las previsiones sobre el acceso al empleo público, que está sometido a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

El ordenamiento laboral sigue respondiendo a su tradicional carácter tuitivo de los intereses del trabajador, que le lleva a establecer una serie de garantías para su protección. Por su parte, el ordenamiento administrativo se orienta primordialmente a satisfacer los intereses generales y garantizar la posición jurídica del ciudadano, en cuanto tal.

La Administración Pública, aun estando sometida también a las normas laborales, pueda quedar en una situación diferente de la del empresarioprivado respecto de la aplicación de aquéllas, por imperativo de las exigencias derivadas de las normas administrativas.

Esta posición singular de la Administración, en el caso concreto de la contratación de personal laboral, ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, al declarar, en su Auto de 858/1988, de 4 de julio (fundamento jurídico segundo):

“es evidente que la contratación de personal laboral para la Administración Pública no debe verse sujeta, por imperativo del artículo 14 de la Constitución Española, a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues tal carácter de Administración Pública es, por si mismo, factor de diferenciación relevante en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales (artículos 23.2 y 103.3) y, en todo caso, a mandatos legales justificados por las exigencias de publicidad, libertad de concurrencia, mérito y capacidad en el ingreso como personal al servicio de la Administración

Partiendo, en consecuencia, de la existencia de esa contradicción, aparentemente inconciliable, entre las normas administrativas (exigencia de que el acceso a los cargos y funciones públicas se acomode a los principios de igualdad, mérito y capacidad) y las protectoras normas laborales, se hace necesario resolverla mediante una interpretación integradora de ambas. Así lo ha hecho el Tribunal Supremo, consolidando una jurisprudencia, en recursos de casación para la unificación de doctrina, que aplica la consideración de indefinidos no fijos:

la contratación en la Administración Pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantesa trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido”. STS de 7 octubre 1996.

En definitiva, cuando se produzcauna cesión ilegal, las consecuencias no serán la adquisición, por parte del trabajador, de la situación de fijo, pero sí dará lugar a la consideración del contrato como indefinido, perdurando consiguientemente la relación laboral hasta que se proceda a cubrir la plaza en cuestión por los procedimientos que, acomodados a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, se contemplan en las normas que disciplinan el acceso al empleo público.

El Tribunal de Cuentas, asume que desde la perspectiva de la gestión de personal estos conflictos desembocan en incrementos de plantilla sin los correspondientes estudios de necesidad y oportunidad:

Evidentemente, no es lo deseable que las relaciones de puestos de trabajo (RPT) vengan predeterminadas o, cuando menos, condicionadas por decisiones judiciales, en lugar de ser fijadas porlos órganos competentes de la Administración por los procedimientos legalmente establecidos. Tampoco el otorgar carácter de indefinido a contratos laborales por la vía judiciales una forma idónea de seleccionar al personal, incluso aunque no llegue a adquirir la condición de fijo.

Además, recuerda que la legislación de contratos públicos expresamente establece que a la extinción de los contratos de servicios, “no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante” (art. 277.4 LCSP).

Propuestas

En consideración a lo expuesto, el Tribunal de Cuentas formula las siguientes propuestas:

. Que se evite, tanto por los órganos gestores de personal como por los responsables de la gestión de los servicios, el recurso a la contratación de servicios externos para suplir la carencia de medios personales, cuando se trate de hacer frente a necesidades permanentes de personal, relacionadas con el ejercicio de las competencias que tenga atribuidas la entidad u órgano de que se trate.

. Que por los órganos directivos de la función pública se valoren todas las circunstancias concurrentes en las solicitudes de modificación de las relaciones de puestos de trabajo, de manera que para evitar incrementos de personal no se incurra en contratos que encubran una cesión ilegal de mano de obra.

. Que el control del incremento de efectivos de la Administración se fundamente en análisis comparativos de las necesidades de los distintos servicios, a fin de que las restricciones se produzcan allí donde aquellos sean menores y no allí donde vengan exigidos por tareas cuya realización sea ineludible.

. Que en los pliegos de prescripciones técnicas, así como en los de cláusulas administrativas particulares, de los contratos de servicios y de los que se celebren, en su caso,con empresas de trabajo temporal, se determinen con precisión las prestaciones a realizar, de manera que se evite el riesgo de que se consolide como personal del organismo contratante el procedente de las citadas empresas. Con la misma finalidad, debería cuidarse también que su ejecución no se desvíe de lo pactado, así como el cumplimiento de su plazo de duración y de las prórrogas.

. Que los responsables de la gestión de los servicios para cuya ejecución se recurre a la contratación externa se abstengan de realizar, durante la ejecución de los contratos, acto alguno que, conforme a la interpretación que viene realizándose en sede judicial, pueda conducir al reconocimiento de una situación de cesión ilegal, con las consecuencias que se anudan a este reconocimiento. En especial, deberán respetar, durante dicha ejecución, el poder de dirección que corresponde al empresario, absteniéndose de asumir funciones directivas, señaladamente mediante la impartición directa de órdenes e instrucciones, sobre el personal de la empresa contratada, sin perjuicio de las facultades que la legislación de contratos del sector público reconoce al órgano de contratación en orden a la ejecución de los contratos.

. Que la cobertura de puestos de trabajo con carácter indefinido, como consecuencia de las irregularidades en la contratación y de las consiguientes sentencias, desemboque en su amortización o en la provisión con arreglo a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, en función de las necesidades de la Administración.

. Que en la aplicación de las medidas que se adopten, se delimiten las responsabilidades de los distintos órganos con intervención en los procedimientos,exigiéndose las que procedan en caso de incumplimiento.

(Una versión de este artículo fue publicada en Legaltoday)