En defensa del contrato menor. Cuando la alegación es la estrella.

A veces el legislador, con la mejor intención del mundo, obliga a la Administración a quebrantar la norma como única o mejor solución en determinados casos. Los órganos fiscalizadores lo censuran y, a continuación, la prensa pone el grito ene cielo. Es lo habitual. Cuando le pasa a una pequeña institución tendemos a pensar que algún apaño habrá hecho para tomar un atajo. Pero cuando le pasa al propio Ministerio de Hacienda, que cuenta con algunos de los mejores interventores de España, intuyo que la chapuza está en la Ley.

En efecto, viendo el titular de El Diario.es cualquier lector pensará que alguna grave irregularidad se está cometiendo y el Tribunal de Cuentas acaba de ponerlo de manifiesto. Menos mal que las alegaciones forman parte del informe y, aunque nadie las lee, fui la excepción y busqué alguna explicación razonable al titular. Lo que descubrí es algo que todos padecemos por culpa de una concreta regulación pensada con el culo: el artículo 29.8. de la Ley de Contratos del Sector Público.

Lo primero que podemos pensar es que no será tan menor el contrato cuando se promueven cursos para desentrañar su gestión legal, como este de Javier Vázquez Matilla, uno de nuestros expertos nacionales en contratación pública. O Jaime Pintos, otro de nuestros principales estudiosos de la contratación práctica, escribe una espléndida y amplia obra sobre el tema, pues se trata de un asunto de enorme interés, que todo gestor debe dominar con fluidez si no quiere verse en problemas con los auditores.

Volvamos al artículo 29.8 tan controvertido que  afirma: “Los contratos menores definidos en el apartado primero del artículo 118 no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga”.

Así dicho, parece correcto. Pero sus promotores, seguramente el propio Ministerio de Hacienda no se se parraron un minuto a pensar que quizás debería terminar la frase legislativa con la coletilla “dentro de los límites establecidos en ese artículo”, en coherencia con el propio artículo 118.3 que exige justificar que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra de 15.000 euros en suministros y servicios. Esto parece lógico. Pero prorrogar un contrato menor de 1.000 euros con otro de 1.000 euros no debería ser un problema pues no supera los citados límites. Tampoco debería serlo superar el año dentro de los límites cuantitativos.

El problema se agrava cuando un contrato que está licitándose y tras resultas adjudicado es objeto de suspensión por interponerse por otro licitador un recurso ante el Tribunal de Recursos contractuales. En este caso … ¿Cómo resolver la prestación de un servicio necesario o imprescindible? Además la resolución es muy rápida, como sabemos. Pensemos que el contrato ya ha sido objeto de todas las prórrogas posibles. Muchos lectores gestores de esta bitácora habrán sufrido esta situación.

Esto es lo que sufrió la Agencia Tributaria en el informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas. Las alegaciones son toda una clase práctica de nivel superior sobre contratación pública. Recomiendo su lectura, en el anexo al informe, porque me consta que muchos gestores púbicos siguen la bitácora. No sólo fiscalizadores. Para ellos destaco dos. Uno sobre el fondo del asunto (el contrato menor solución más eficiente) y otro sobre los incumplimientos obligados.

Solución eficiente en muchos casos

1. En el apartado 2.22 de sus alegaciones la Agencia enumera una serie de contratos menores censurados relativos a servicios de limpieza, donde reconoce que cada uno de los mismos sucede a otro contrato menor extinguido por expiración del plazo. En los tres supuestos, la Entidad pide oferta solamente al mismo empresario que había sido contratista en el contrato precedente, a quien se le adjudica el nuevo. Admite que la práctica expuesta supone de hecho la prórroga prohibida de cada uno de los tres mencionados contratos.

Pero su argumento explicativo, incluido en la página 7 de sus alegaciones, señala la mala regulación comentada. Dice “siempre y cuando la adjudicación de un contrato menor se haga cumpliendo con las limitaciones y requisitos que para ello establece la LCSP (en concreto los artículos 131.3 y 118), se considera que la actuación de esta Agencia Tributaria debe ser considerada ajustada a derecho”.

Cita en su favor la Instrucción 1/2019 de 28 de febrero de la OIRESCON que establece en su apartado I que la suscripción de contratos menores del 118.3 debe realizarse justificando su necesidad y la causa de su falta de planificación, por lo que no podrán ser objeto de un contrato menor prestaciones que tengan carácter recurrente, de forma que, año tras año, respondan a una misma necesidad para la entidad contratante, de modo que pueda planificarse su contratación y hacerse por los procedimientos ordinarios. Se entiende que el fundamento de esta restricción se encuentra en dotar de una mayor publicidad y concurrencia a la contratación pública, principios básicos de la contratación pública.

“El coste económico de la tramitación de un contrato menor es siempre inferior al que supone la tramitación de cualquier otro procedimiento”.

El fiscalizado pide no obviar que también el propio artículo 1 de la LCSP recoge como principios básicos de la contratación pública “El objetivo de estabilidad presupuestaria y control de gasto, y una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios”, habiendo de considerar en la aplicación de estos principios, no solo el precio que ha de pagar la Administración por las prestaciones que contrata, sino también el coste del personal dedicado a la elaboración de los pliegos, el informe del servicio jurídico, la configuración electrónica de la licitación, etc, por lo que, claramente, el coste económico de la tramitación de un contrato menor es siempre inferior al que supone la tramitación de cualquier otro procedimiento “ordinario”, por ello, probablemente, la celebración de contratos menores haya sido limitada por el legislador a aquellos contratos cuyo valor estimado es de escasa cuantía. Argumentos economicistas que no convencieron al Tribunal de Cuentas.

“Deben tenerse en cuenta las mayores exigencias a los contratistas por la tramitación de los procedimientos ordinarios a través de medios electrónicos”.

Además, en este apartado añade otra manifestación, también interesante, en relación con “las mayores exigencias que sobre los contratistas tiene la tramitación de los procedimientos ordinarios debe hacerse a través de medios electrónicos  de la Plataforma de Contratación del Sector Público, pudiendo ocurrir que entre las pequeñas y medianas empresas, adjudicatarias mayoritarias de este tipo de contrato de menor cuantía, no estén habituados a la utilización de estos medios electrónicos, lo que podría implicar que la contratación a través de estos procedimientos, en vez de aumentar la concurrencia de las PYMES, la disminuyera, vulnerándose de este modo uno de los principios vertebradores de la nueva regulación de la contratación pública, cual es el fomento de la participación de las Pequeñas y Medianas empresas”.

Cuando no queda otro remedio

2. Cuenta la Agencia que un contrato de limpieza para los edificios de determinada sede provincial fue licitado por procedimiento abierto. Ante la interposición de un recurso especial por un licitador que había sido rechazado por baja temeraria, la adjudicación del expediente quedó suspendida por mandato legal, y como se trata de un servicio que no puede dejar de prestarse (en este caso por motivos de higiene) era preciso que hubiera una continuidad de la prestación. El tema se complicaba además porque, para este servicio concreto, cualquier empresa que lo prestase, aunque sea por poco tiempo (hasta que se resuelva el recurso) debe subrogarse en el personal de limpieza. Por ello lo más lógico era que lo siguiese prestando la actual adjudicataria, una vez llegado a un acuerdo en el importe. Además se evita lo que podríamos llamar el chantaje del licitador vengativo.

La Agencia entendió necesario hacer una contratación temporal hasta que se resolviera el recurso (previéndose un plazo máximo de 1 mes desde su interposición, tal y como señala la normativa) y por las fechas no era posible hacerlo mediante un procedimiento negociado sin publicidad, (se estimó que por los plazos requeridos para su tramitación no sería posible disponer de él), por lo que fue preciso emplear la figura del contrato menor.

“Como su importe está limitado se hizo un contrato menor para 15 días, y hubo que volver a realizar otros por igual duración hasta la resolución del recurso que se produjo rechazando las alegaciones del licitador y por tanto entonces se pudo continuar la tramitación para formalizar el contrato”.

Nada. No acoge el argumento el Tribunal de Cuentas

En el mismo sentido, un poco más allá, se intenta justificar sin éxito la censura de los auditores sobre la prestación del servicio de seguridad en todas las oficinas de la AEAT de Castilla y León durante los meses necesarios para terminar de tramitarse el expediente ordinario por el procedimiento abierto, dada su impugnación ante el Tribunal Central de Recursos Contractuales; esto exigía por un lado una rápida tramitación de un contrato puente transitorio para que el servicio se siguiese prestando en tanto se culminaba la tramitación del principal, garantizando la continuidad y normalidad en la campaña de renta, durante los escasos meses que se diera tal situación transitoria. Tampoco sirvió el argumento.

En definitiva una buena lección de contratación que no tuvo ningún efecto. Dura lex, sed lex.

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