Estas figuras están de actualidad. Debe diferenciarse la modificación contractual de aquella denominada obra complementaria, que podría separarse de la principal y requiere contratación independiente.
Antecedentes
Suele citarse la STS de 7 de julio de 1998 como delimitadora de ambas, en función de “la posible utilización separada de nuevas obras, a su necesidad en relación con el proyecto inicial y a las dificultades técnicas de adjudicación y ejecución independiente, así como la interrelación física entre las obras y la necesidad de su introducción para llevar a buen fin el proyecto, con la mayor satisfacción posible de los intereses generales”.
No hace falta que recordemos el litigio que España tiene con la Unión Europea por el uso de estas figuras, que dio lugar, el año pasado, a una dura carta de emplazamiento y al correspondiente dictamen motivado, tras escuchar al gobierno español, que no podía usarlas para justificar los fondos europeos.
En la normativa que se proyecta, restringirá su uso. El abuso indiscriminado por parte de los poderes adjudicadores españoles de los modificados y la contratación digital de las obras complementarias debe acabarse. Aquí se encuentra el resumen del actual estado de la cuestión.
¿Porqué se producen estas figuras? La IGAE, emitió el 30-X-2009, un interesante informe informe sobre la futura normativa adaptada a los requerimientos de la UE, que dice textualmente:
Por lo que se refiere a las modificaciones no previstas en la documentación que rige la licitación, debe eliminarse la .. (referencia) .. a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto. (..) Por tanto la existencia de errores u omisiones en el proyecto no puede amparar la aprobación de un modificado (como tradicionalmente viene advirtiendo el Consejo de Estado), y ello con independencia de las responsabilidades que en su caso puedan derivarse, así como de si se ha redactado por el propio poder adjudicador o si se ha obtenido a través de un contrato de servicios (que habrá sido objeto de la correspondiente recepción – en el caso de las AA.PP – o comprobación –en el resto de los casos). Además, en el caso de los contratos administrativos de obras, un proyecto se somete a supervisión y a la aprobación por parte del órgano de contratación; en el resto de los contratos de obras del sector público, es razonable suponer que cualquier proyecto, ya sea propio o encargado, deberá sujetarse a similares comprobaciones.
Además, en la práctica, la mayoría de los modificados se basan en omisiones y defectos, reales o ficticios, en el proyecto, por lo que consentir que esos defectos permitiesen que el contrato se modificase sería lo mismo que permitir la modificación del contrato a voluntad, pues bastaría licitar un proyecto defectuoso o que se considere después defectuoso para modificar el contrato.
Con la nueva redacción que se dará a la LCSP, los contratos del sector público sólo podrán modificarse cuando se haya así previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación, y siempre dentro del límite del 20% del precio inicial del contrato, en cómputo cumulativo. Y, por supuesto, que no altere las condiciones esenciales de la licitación y la adjudicación.
Fuera de esas previsiones, deberá licitarse nuevamente, previa resolución del contrato inicial. Aquí surge el derecho del contratista a ser resarcido, en los mismos términos que en caso de desistimiento de la Administración. También surge la responsabilidad de autor del proyecto por los errores u omisiones en la redacción (art. 288 LCSP).
En fin, será un proceso duro, al principio, pero tanto el órgano de contratación como los directores de obra acabarán olvidándose de estas prácticas, cómodas pero poco transparentes.
Esperamos el pronto envío del proyecto de Ley al Congreso.
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