La reciente noticia del procesamiento de un Alcalde por desoír reiteradamente los reparos de la Intervención municipal pone de relieve las dificultades que afrontan algunos funcionarios con habilitación de carácter nacional y la elevada función que representan.
La prevaricación es un delito tipificado en el artículo 404 del Código Penal. Se caracteriza porque un funcionario o autoridad, en el ejercicio de su cargo, dicta resolución arbitraria en asunto administrativo, a sabiendas de su injusticia. Su pena es la inhabilitación especial de 7 a 10 años.
Mi propia experiencia personal me ha enseñado a no condenar por los titulares de prensa, pero bien harían algunos alcaldes en no ser tan contumaces. Puede discreparse de algún reparo -yo lo he hecho- pero … ¡tanto como cuatrocientas veces! Supongo que el futuro código ético para el buen gobierno municipal que, de acuerdo con el diario Expansión, prepara la Federación Española de Municipios y Provincias, algo dirá al respecto.
¿Qué es prevaricar?
Conviene recordar que este delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (STS de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001 , entre otras).
La jurisprudencia se ha ocupado de la cuestión en numerosos precedentes, estableciendo la diferencia entre la ilegalidad administrativa y la prevaricación. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.
La STS de 8-6-2006 recuerda que la jurisprudencia de la Sala II (por todas STS de 2 de abril de 2003 y de 24 de septiembre de 2002) exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que «la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley«. Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución.
Otra cosa ocurrirá cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales. (STS de 5-3- 2003).
Un ejemplo: la STS de 25-9-2007
Esta sentencia confirma otra dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, de fecha 15-1-2007, por el que se condenó a un Concejal y al Alcalde, como autores responsables de un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal, con la atenuante de reparación del daño, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete años y al pago de una parte de las costas devengadas en el proceso, absolviéndolos del delito de malversación de caudales públicos.
La causa era que el Ayuntamiento sufragó con regularidad gastos de viajes realizados por familiares y amigos de presos de la localidad, para visitar a éstos y la compra de un ordenador para otro preso que se encontraba internado en Francia, así como los gastos de los autobuses para asistir a los juicios que se iban a celebrar en la Audiencia Nacional de Madrid.
La Interventora Interina había realizado un Informe de fiscalización del gasto y existencia de crédito presupuestario, en el que indicaba que en el presupuesto vigente no existía consignación presupuestaria para los citados gastos e indicando que el órgano competente para resolver las discrepancias planteadas era el Pleno Municipal, conforme al art. 198 de la LRHL (reparo de Intervención por insuficiencia de crédito para los gastos propuestos) .
El Concejal Delegado de Servicios Sociales, pese a tener conocimiento del reparo de intervención formulado, así como de que, a consecuencia del mismo, la competencia para aprobar el gasto y acordar su realización, no le correspondía a él, sino al Pleno de la Corporación y a pesar del informe emitido por el interventor que manifiesta la ausencia de consignación dentro del presupuesto municipal y que los gastos mencionados quedan al margen de los objetivos aprobados por la Corporación, resolvió aprobar el gasto , efectuar los pagos a la presentación de las facturas.
El Alcalde del Ayuntamiento ordenó el pago pese a tener conocimiento del reparo de intervención por el que la competencia para aprobar dicho gasto y su realización no correspondía al concejal-delegado, sino al Pleno, que sabía que no se había celebrado.
Comentario
En el funcionamiento de los municipios, al igual que en otros ámbitos de la actuación administrativa, la presencia de la intervención no tiene un carácter meramente formal. El reparo, fundamentado con claridad suficiente en la inadecuación de la partida presupuestaria en la que se pretendía incluir y en la inexistencia de otra previsión de crédito diferente, producía como efecto que la decisión no correspondía al Concejal, sino al Pleno del Ayuntamiento, donde la labor de control es realizada directamente por los demás Concejales. Por lo tanto, no solo se dictó una resolución para la que carecía de competencia, sino que además lo hizo privando a quienes debían controlar esa actuación de la posibilidad de ejercer cualquier control sobre la misma en la forma en que viene previsto en la Ley.
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