El inconfundible caso del panadero, la limpiadora y el teleclub

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Recibo en el newsletter del INAP la reseña del último libro “El nuevo paquete Legislativo Comunitario sobre contratación Pública. De la burocracia a la estrategia” (Aranzadi, 2014. 250 páginas / 35€) del que es autor José María Gimeno Feliú.

Gimeno-FeliuNos recuerda el autor que la Unión Europea acaba de aprobar un nuevo paquete legislativo -el cuarto- sobre la contratación pública y concede un plazo de transposición a los Estados de dos años (abril de 2016) para implantar unos cambios de gran calado. Ya tenemos para esta cuesta de enero la entrada en vigor de la factura electrónica obligatoria y nos avanzan que el próximo año sufriremos otra vuelta de tuerca en la contratación electrónica. Por ello, agradecemos el avance de las interesantes novedades que se ofrecen de forma sucinta pero con las reflexiones y la sistemática de este emprendedor catedrático y universitario ejemplar, que es el Dr. Gimeno Feliú.

En efecto, el autor gran experto nacional de la contratación pública, compagina su actividad académica con la presidencia regional del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales (del que también son vocales los eminentes funcionarios Jesús Colás Tenas y Miguel Ángel Gil Condón) y la vocalía de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón. Hemos dedicado algunas entradas en esta bitácora a la parte revisora del TRCA y hoy quería traeros la parte consultiva. Así pues, me puse a cacharrear en su página web, donde he encontrado algunos interesantes casos para instruir (o recordar) deleitando. A ello vamos: 

Las prohibiciones de contratar

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, es el órgano consultivo en materia de contratación pública del sector público autonómico y local de Aragón. He seleccionado de su magnífica página por temas –sencilla pero completa- las prohibiciones de contratar, que se encuentran actualmente reguladas en el articulo 60 del TRLCSP cuyo apartado 1.f) dispone que no podrá́ contratar con el sector público la persona física o los administradores de la persona jurídica en los supuestos … de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones publicas o “tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma”. El propio artículo extiende la prohibición “a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías establecidas en la legislación citada, el personal y los altos cargos de cualquier Administración Pública, así́ como los cargos electos al servicio de las mismas”. Termina el artículo incluyendo igualmente, en ambos casos, “a los cónyuges o personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva”.

Además, el artículo 178 de la citada Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General (en adelante LOREG), declara incompatibles con dicha actividad «los contratistas o subcontratistas de contratos, cuya financiación total o parcial corra a cargo de la Corporación Municipal o de establecimientos de ella dependientes». Con idénticos términos se establece para los Diputados provinciales en el artículo 203 LOREG.

El panadero

Pues, hete aquí que desde un pequeño ayuntamiento Zaragozano se pidió a la Junta Consultiva de Contratación aragonesa, hace unos meses, criterio sobre un asunto de prohibición de contratar aplicable a las sociedades civiles en la que participen miembros de una Corporación Municipal. Explicaba su desconsolada alcaldesa que uno de los concejales del equipo de gobierno tenía constituida una sociedad civil, de la que forma parte con un 20 %, de la única panadería del municipio. En ocasiones, para las distintas actuaciones municipales (fiestas, vinos de honor etc.) se adquirían productos de este establecimiento, de forma ocasional y esporádica (unos 500 euros durante el ejercicio pasado). Imagino la desazón: ¿Tendrían que comprar en el pueblo de al lado las empanadas de la fiestas patronales? ¡Con lo mal que se llevaron siempre! 

El teleclub

Bromas aparte, se solicitaba informe acerca de si esta sociedad civil era incompatible para vender los productos de la panadería al Ayuntamiento. El Pleno de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa tenía aún caliente (sí, como el pan) el Informe 15/2014, donde otro pequeño ayuntamiento aragonés, quería alquilar una propiedad municipal conocida popularmente como el “Teleclub” y había incoado el procedimiento para licitar su arrendamiento. Se trata de un contrato patrimonial –por tanto excluido del TRLCSP (artículo 4.1 p), no lo olvidemos- pero surgió la duda sobre si serian de aplicación las prohibiciones de contratar reguladas en el articulo 60 TRLCSP, caso de concurrir al mismo miembros de la corporación.

La prohibición para contratar opera respecto de los concejales, cuando el contrato a celebrar por el Ayuntamiento se halle “financiado total o parcialmente” por este (artículo 178 LOREG) un aspecto que se convierte en determinante. Aquí la prohibición descansa, según la Junta Consultiva aragonesa, ” no en la circunstancia de ser concejal (o cargo electo de la entidad local), sino en el hecho de que el contrato tenga una financiación a cargo del presupuesto de la entidad local”. En otras palabras, se puede hacer siempre que el contrato «no produzca gasto» para el Ayuntamiento, lo que era el caso consultado y al que podía concurrir el concejal.

Volviendo al panadero

Pero el caso del panadero era distinto, pues el suministro, por muy contrato menor que fuese, produce gasto y entra de lleno en la prohibición de contratar. Así que debieron buscarse otra panadería, al entender la Junta Consultiva, informe 14/2014, que “A los Alcaldes y Concejales les resulta de aplicación el artículo 60.1 f) TRLCSP en todos sus términos, de forma que están incursos en prohibición de contratar para aquellos contratos cuya financiación total o parcial corra a cargo de la Corporación Municipal o de establecimientos de ella dependientes”.

Además, añade que la participación en el capital social de las personas jurídicas, solo será́ relevante -a efectos de determinar la prohibición de contratar prevista en el artículo 60.1 f) TRLCSP- si supera el 10% de las participaciones de la entidad.

La Junta es consciente de las dificultades que este régimen de prohibiciones genera en los pequeños municipios y lo reconoce expresamente en el texto, como ya hizo con ocasión del Informe 15/2010 relativo al Anteproyecto de Ley aragonesa reguladora del Patrimonio, el Servicio Público y la Contratación Local, donde advirtió de la necesidad de flexibilizar el régimen de prohibiciones para contratar por incompatibilidad para los Concejales de pequeños municipios, por entender que la aplicación estricta del artículo 60.1 f) TRLCSP «causa graves problemas en los municipios pequeños, en los que no existe una diversidad de proveedores que puedan realizar prestaciones para la entidad local, por lo que una prohibición tan rigurosa como la del artículo 49.1.f) deviene en la práctica en la paralización del servicio publico o en la necesidad de infringir la norma. En Aragón, hay que recordar que existe un numeroso grupo de municipios de pequeño e incluso ínfimo tamaño, por lo cual el problema es aún más importante».

La limpiadora

En efecto, estos asuntos no deben ofrecer ninguna duda y son importantes para la convivencia ciudadana, por muchas molestias que puedan ocasionar en los pueblos pequeños. La Junta consultiva aragonesa viene señalando que el fundamento de estas prohibiciones se encuentra en el principio de imparcialidad del articulo 103.3 CE, que la jurisprudencia identificó con la necesidad de que se preservar la «moralidad administrativa», en el sentido de que no basta con que la Administración contratante obre con total sometimiento a la legislación sobre contratación pública, sino que “es preciso disipar toda duda sobre la corrección de la actuación administrativa”.

Así, y con esto terminamos el modesto homenaje a la Junta Consultiva Aragonesa, en su Informe 5/2013 se estudiaba la obligada incompatibilidad de la señora de la limpieza (un contrato negociado de servicios de limpieza de las dependencias municipales) que había formado parte de la lista que concurrió a las elecciones locales y, ante la renuncia de una edil, debía asumir el acta de concejal.

Entendió la Junta que de mantener la condición de miembro de la corporación, “el contrato quedará automáticamente extinguido y entrará en fase de liquidación (similar a la de los supuestos de cumplimiento, pero con distinto alcance y efecto) y efectuada la misma se declarará extinguido sin mayores consecuencias”.

Esta incompatibilidad, en general, se produce desde el momento de presentación de las proposiciones, pues se incurre en causa de nulidad “absoluta, imprescriptible, insubsanable e indisponible por el particular”. Pero en caso de que sea posterior, como el presentado, el afectado “debe optar entre la renuncia a la condición de concejal o el abandono de la condición de contratista”.

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