Todavía estamos digiriendo la última reforma de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) y su Texto Refundido, cuando la Comisión Europea acaba de hacer pública un proyecto de nueva Directiva que obligará a reformar la Ley antes del 30 de junio de 2014.
En efecto, el Texto se remitirá al Consejo de Ministros y el Parlamento Europeo para su aprobación durante este año 2012, derogando la vigente Directiva 2004/18/CE -madre de la actual LCSP- y deberá estar transpuesta en todos los Estados miembros a mediados del año 2014, como parte de un programa global de modernización de la licitación pública en la Unión Europea.
La Comisión ya había publicado en enero de 2011 un Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE con el que puso en marcha una amplia consulta pública (ver entrada) sobre los cambios legislativos que podrían introducirse para facilitar y flexibilizar la adjudicación de los contratos. La consulta pública finalizó en abril pasado, recibiendo en total 623 respuestas, procedentes de una gran variedad de grupos de partes interesadas, como Gobiernos, empresas, asociaciones industriales, personalidades del mundo académico, organizaciones de la sociedad civil (incluidos los sindicatos) y ciudadanos particulares. El mayor número de respuestas procedió del Reino Unido, Alemania y Francia.
¿Qué cambiará? Presentamos a continuación algunas interesantes novedades del amplio texto de 256 páginas. Existen otros dos proyectos destinados a los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (ver) y otra relativa a la adjudicación de contratos de concesión.
1) Reducir la burocracia.
La normativa europea suspira por flexibilizar y simplificar los procedimientos. En total, los poderes adjudicadores tendrán a su disposición un conjunto de seis técnicas y herramientas de contratación específicas concebidas para la contratación agregada y electrónica: acuerdos marco, sistemas dinámicos de adquisición, subastas electrónicas, catálogos electrónicos, centrales de compras y contratación conjunta. En comparación con la Directiva existente, estas herramientas se han mejorado y aclarado con el fin de facilitar la contratación electrónica.
La propuesta ofrece un régimen de contratación simplificado que se aplica a todos los poderes adjudicadores cuyo ámbito está situado por debajo del nivel de la Administración central. Así, las autoridades locales y regionales podrán utilizar un anuncio de información previa como convocatoria de licitación. Si utilizan esta posibilidad, no tienen que publicar un anuncio de licitación aparte antes de poner en marcha el procedimiento de contratación. Asimismo, pueden fijar algunos límites temporales con mayor flexibilidad previo acuerdo con los participantes.
Por otra parte, se han acortado los plazos para la participación y la presentación de ofertas, lo que permite una contratación más rápida y más racional.
2) Más electrónico todavía
El proyecto busca adoptar una comunicación totalmente electrónica, en particular por lo que respecta a la presentación telemática de ofertas o solicitudes, en todos los procedimientos de contratación en un período de transición de dos años. Asimismo, racionaliza y mejora los sistemas dinámicos de adquisición y los catálogos electrónicos, herramientas de contratación completamente electrónicas que se adaptan especialmente a la contratación muy agregada que llevan a cabo las centrales de compras.
Los poderes adjudicadores estarán expresamente facultados para
- excluir a los operadores económicos que hayan mostrado deficiencias significativas o persistentes en la ejecución de contratos anteriores.
- exigir que las obras, los suministros o los servicios lleven etiquetas específicas que certifiquen determinadas características medioambientales, sociales o de otro tipo.
La propuesta establece la asociación para la innovación, un nuevo procedimiento especial para el desarrollo y la ulterior adquisición de productos, obras y servicios nuevos e innovadores, dentro de los niveles de prestaciones y de costes acordados. Esto mejora y simplifica el procedimiento de dialogo competitivo y facilita la contratación conjunta transfronteriza, un instrumento importante para realizar adquisiciones innovadoras.
3)Todo para las PYME y los emprendedores
La propuesta prevé la obligación de aceptar las declaraciones de los interesados como prueba suficiente a efectos de selección. En la práctica, la presentación de pruebas documentales se verá facilitada mediante un documento normalizado, el pasaporte europeo de contratación pública, que servirá para demostrar la inexistencia de motivos de exclusión.
Los requisitos relativos al volumen de negocios, que con frecuencia son un enorme obstáculo para el acceso de las PYME, se limitan explícitamente al triple del valor estimado del contrato, excepto en casos debidamente justificados.
Los Estados miembros podrán disponer además que los subcontratistas –PYMES, por lo general- tengan la posibilidad de solicitar que el poder adjudicador les pague directamente los suministros, las obras y los servicios proporcionados al contratista principal en el contexto de la ejecución del contrato.
4) Más Gobernanza
La propuesta prevé, por tanto, que los Estados miembros designen a una única autoridad nacional encargada de la supervisión, la aplicación y el control de la contratación pública. Solo un organismo único con tareas generales garantizará una visión de conjunto de las principales dificultades de aplicación, podrá proponer soluciones adecuadas para los problemas de carácter más estructural y estará en condiciones de proporcionar información inmediata sobre el funcionamiento de la política y los posibles defectos de la legislación y las prácticas nacionales, contribuyendo así a encontrar con rapidez soluciones y a mejorar los procedimientos de contratación.
Además, la propuesta obliga a los Estados miembros a establecer dos tipos de órganos. Por una parte estructuras de apoyo jurídico y económico que ofrezcan asesoramiento, orientación, formación y ayuda para preparar y llevar a cabo los procedimientos de contratación.
Pero lo más interesante es que, para reforzar la lucha contra la corrupción y el favoritismo, los poderes adjudicadores tendrán la obligación de transmitir el texto de los contratos celebrados a un organismo de supervisión, que podrá así examinarlos a fin de detectar pautas sospechosas, y de permitir a los interesados acceder a estos documentos, siempre que no resulten perjudicados intereses públicos o privados legítimos. Como no se quiere crear una carga administrativa desproporcionada, la obligación de transmitir el texto completo de los contratos celebrados debe seguir quedando limitada a los contratos de un valor relativamente elevado: 1.000.000 de euros para los suministros y los servicios, y de 10.000.000 de euros para el resto.
No se prevé que los requisitos relativos a los organismos de supervisión y los centros de conocimientos generen en conjunto una carga financiera adicional para los Estados miembros. Recuerda el proyecto que la reorganización o el perfeccionamiento de las actividades de los mecanismos y estructuras existentes entrañará algunos costes, pero estos quedarán neutralizados por la reducción de los costes de los litigios (tanto para los poderes adjudicadores como para las empresas) y los derivados de los retrasos en la adjudicación de los contratos, debido a la aplicación incorrecta de las normas de contratación pública o a la mala preparación de los procedimientos de contratación, así como de los costes que acarrean la fragmentación y la ineficiencia del asesoramiento que se ofrece actualmente a los poderes adjudicadores.
Fiscalizacion.es 
Tras las 13 reformas o historia interminable de como transponer las anteriores directivas parece que en un par de años tendremos que transponer, esperemos que con más éxito tres nuevas directivas….no me lo quiero ni imaginar…..
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Muy interesante la entrada y la aportación del texto en español, ya que hasta ahora había que leerlo, diccionario en mano.
El nuevo texto tendrá una mayor extensión ya que pasa de 83 a 96 artículos y, por primera vez, se ocupa de alguna manera de la ejecución del contrato, aunque sea solamente para hablar de su modificación y resolución.
Aparecen artículos totalmente novedosos y otros se adaptan o modifican. Entre las novedades cabe destacar el artículo 11 (encomiendas y convenios), el 21 y 22 (abstención, recusación, declaración de los licitadores de no haber realizado conductas ilícitas tendentes a obtener ventajas en la licitación: lucha contra el favoritismo y la corrupción), el 27.1 ( procedimiento de licitación con negociación, generalizando la negociación), el 29 (asociaciones para la innovación, otro nueva fórmula para contratar), el 34 (los catálogos electrónicos como una forma para presentar ofertas), el 44 (división del objeto en lotes), el 59 (pasaporte europeo de contratación para acreditar las condiciones de capacidad y solvencia), el 72 (modificación de los contratos), el 73. (resolución de los contratos) y los artículos 74, 75 y 76 donde se establece un régimen de contratación particular para los servicios sociales que permite que los estados miembros puedan tener en cuenta la necesidad de garantizar la calidad, la continuidad del servicio,…etc.
Por otro lado, se ha dado nueva redacción, añadido o suprimido apartados en artículos ya existentes, todo ello a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
El resultado se puede resumir en una mayor intervención en los procedimientos de contratación de los estados miembros (según datos de la Comisión, de los 250 000 poderes y entidades adjudicadores distintos que conceden contratos públicos en la UE, solo unos 35 000 publican un anuncio en el DOUE en un año dado), una preocupación por la corrupción en todo el proceso ( son medidas que no sorprenden si se lee el Resumen de la evaluación del impacto y la eficacia de la legislación de la UE sobre contratación pública, Documento de trabajo de los servicios de la Comisión) y una apuesta por favorecer a las PYME el acceso a los contratos públicos con medidas como la simplificación de la documentación preparatoria de las plicas, la invitación a licitar los contratos por lotes y una apuesta clara por un escenario de reconocimiento normativo en derecho interno que permita el cobro de la parte del precio correspondiente a los subcontratistas y proveedores cuando exista subcontratación. El valor total de los contratos públicos adjudicados a PYME, entre 2006 y 2008, giraba en torno al 34 % del total. Estas cifras comprenden únicamente los contratos adjudicados directamente a PYME y no incluyen el valor de los subcontratos, que podría ser considerable. Los datos de que se dispone sugieren que alrededor del 8 % de los contratos publicados son objeto de subcontratación.
La nueva Directiva no es una norma de nueva planta pero presenta muchos aspectos innovadores que no podemos pretender asumir en una primera lectura. Como primera aproximación, estos serían algunos de los efectos prácticos de su entrada en vigor y posterior transposición:
1/.- La limpieza y la vigilancia tendrán el mismo trato:
Se suprimirá la distinción tradicional entre los servicios denominados prioritarios y no prioritarios (servicios «A» y «B»). Ahora todos serán SARA.
2/.- Se acortan los plazos de participación.
El plazo para presentar ofertas en el procedimiento abierto pasa de 52 40 días.
3/.- Se puede suprimir el Sobre 1
Los poderes adjudicadores puedan decidir qué secuencia resulta más práctica, examinando los criterios de adjudicación antes que los criterios de selección.
4/.- El personal puede valorarse como criterio de adjudicación
Se podrá tener en cuenta la organización y la calidad del personal asignado a la ejecución del contrato como uno de los criterios de adjudicación.
5/.-Si la empresa ejecutó mal un contrato anterior, se la puede excluir
Los poderes adjudicadores estarán facultados para excluir a los operadores económicos que hayan mostrado deficiencias significativas o persistentes en la ejecución de contratos anteriores.
6/.- Nos aclaramos un poquitos más con los acuerdos marco
Si el acuerdo es con varios operadores, para que no se exija una nueva licitación, el acuerdo ha de establecer todos los términos aplicables a la realización del contrato derivado y además, las condiciones objetivas para determinar cuál de los operadores ha de realizarlo. La directiva 2004/18CE no entraba en el tema y como la LCSP se limitó a transcribirla, había que echar mano de la Ficha explicativa de la Comisión Europea sobre acuerdos marco.
7/.- Se habla de los “contratos en casa” y de los convenios
Por primera vez la directiva define los límites dentro de los cuales la ejecución de una prestación no requiere de un procedimiento público de licitación y el contrato quede quedar en casa. Destacar que el término utilizado en el artículo 11 es “contrato” y no “encomienda” o “encargo”. En nuestra legislación, la relación se ha regulado en torno al concepto de órdenes de servicio internas, donde no tiene lugar el acuerdo de voluntades sino el ejercicio del control que tiene el poder adjudicador sobre la otra persona jurídica. Sin utilizar conceptos jurídicos indeterminados sino datos matemáticos, prohíbe la participación privada en la persona jurídica controlada. Esto obligará a interpretar el artículo 24 de nuestro Texto refundido secundum directiva y aplicarlo a todas las entidades, tengan o no carácter mercantil a pesar de la expresa exigencia que hace nuestra ley a las personas con forma mercantil, al hablar de capital y no de participación.
El apartado 4 del artículo dedicado a los convenios entre personas públicas, excluye del ámbito de la Directiva los acuerdos si hay “cooperación genuina”, “derechos y obligaciones mutuos de las partes”, “regida únicamente por consideraciones de interés público”, “que no implique transferencias financieras entre los poderes adjudicadores participantes, excepto los correspondientes al reembolso de los costes reales de las obras, los servicios o los suministros”…….. Casa perfectamente con nuestro artículo 4. 1, letras c y d. ¿Echamos en falta referencias al objeto? ¿Volverán al ataque los defensores de convenir con la Universidad, por ejemplo, la realización de estudios?……
8/.- Los servicios sociales encuentran una salida
Se ha demostrado que estos contratos no tienen interés transfronterizo. Estos servicios se prestan normalmente en un contexto específico que varía mucho de un estado miembro a otro. Los estados miembros dispondrán de amplias facultades discrecionales para organizar la elección de los proveedores de servicios. La propuesta de Directiva establece un régimen específico para los contratos públicos destinados a adquirir estos servicios, con un umbral más elevado, de 500 000€.
9/.- Se habla de modificados
Los 5 primeros apartados del artículo 72 del nasciturus, concuerdan con nuestra regulación estatal. El apartado 6, excepción a la regla general que considera una modificación substancial una nueva adjudicación, permite que no se requiera un nuevo procedimiento de adjudicación cuando, acumulativamente concurran imprevisibilidad, no alteración de la naturaleza global y aumento de precio no superior al 50%.
Dará que hablar.
10/.-.- Procedimiento de licitación con negociación y asociación para la innovación
El primero tendrá más impacto práctico generalizado. Si se regula bien en la transposición puede favorecer mucho el cumplimiento del principio de eficiencia al elegir la oferta económicamente más ventajosa. El segundo se califica de un procedimiento para la contratación innovadora. Habrá que verlo en la práctica.
Buena semana a todos.
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Llama la atención el poco interés que produce en el público el proyecto de Directiva relativa a la contratación que sigue su curso y será aprobada.
En el suelo patrio debe residir alguna de las mentes pensantes que colaboran en su elaboración y aprobación y a ellas me dirijo para pedir explicación del dictado y de la filosofía que motiva del Artículo 72, de dicho proyecto.
Con este artículo, titulado Modificación de los contratos durante su vigencia, se estrena la intromisión de la norma europea en la ejecución del contrato, territorio hasta ahora de plena libertad para los EEMM.
Al leerlo una espera encontrar la esencia de tantas y tantas sentencias del TJUE que construyeron una Doctrina basada en la “penalización de cambiar manzanas por melocotones” (VCAS Succhi di Frutta SpA) y, ¡oh sorpresa!, en el apartado 6 aparece esta perla:
“No obstante lo dispuesto en el apartado 1, una modificación sustancial no requerirá un nuevo procedimiento de contratación cuando se cumplan todas y cada una de las condiciones siguientes:
(a) que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que un poder adjudicador diligente no podría prever;
(b) que la modificación no altere la naturaleza global del contrato;
(c) que cualquier aumento del precio no sea superior al 50 % del valor del contrato inicial.”
Esta licencia por causas imprevisibles que nos vuelve a permitir modificar los contratos a gusto del consumidor, es un torpedo en la línea de flotación de todo el esfuerzo que ha tenido que hacer España para conseguir superar “el arte del reformado” (son palabras de AA). La aprobación de la LES, que se hizo por Europa, marca un antes y un después en el tema de las modificaciones. El control de legalidad de la Intervención ha podido parar muchas adjudicaciones directas sin justificación, en base a la redacción del famoso Título V. Me temo que por poco tiempo.
Es probable que la explicación nos la den en base a la desaparición de los complementarios (que desaparecen en la nueva Directiva). Ésta supondrá el fin de la discusión sobre diferencia entre un modificado y un complementario de obras, que tantos cursos de formación ha llenado, porque ahora todo se considerará modificado. No obstante, no me parece motivo suficiente para este cambio tan radical en materia de modificaciones del contrato y espero que en la transposición al derecho interno, el Consejo de Estado diga la suya y se mantengan los límites del Titulo V. En este país en el que no existen responsabilidades derivadas de la mala redacción de proyectos, se confunde imprevisión con imprevisibilidad y un poder adjudicador se considera diligente aunque no pueda prever que una desaladora ha de tener interconexión para que funcione, no podemos dejar que la propia ley facilite el fraude.
Quiero trasladar mi preocupación a los compañeros del blog, entre los que seguro habrá mejor informados que puedan dar una explicación a la cuestión.
Buena semana a todos
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