El caso del sobre equivocado

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Durante una reciente licitación para el suministro de mobiliario de oficina con destino a la Diputación Provincial de Zaragoza, la Mesa de Contratación debió hacer frente a una incidencia inesperada. Un licitador confundió el contenido de los sobres de documentación administrativa en que se presentaba la justificación documental del proceso: un sobre para los criterios automáticos y otro sobre para los no automáticos. Una situación no tan infrecuente, que la Mesa debe calificar para determinar la admisión o no de tal oferta.

Por error, el empresario había incluido los certificados de calidad y medioambientales, en el denominado Sobre nº2 («documentación alusiva a criterios de adjudicación no obtenidos a través de la mera aplicación de fórmulas matemáticas») cuando debió incluirlo en el Sobre nº3 («proposición económica y documentación alusiva a criterios de adjudicación obtenidos a través de la mera aplicación de fórmulas matemáticas») cuyo contenido, a su vez, fue incluido en el Sobre nº2.

La mesa determinó la exclusión del licitador ¿Hicieron bien? 

Nace el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón

Permítanme esta pequeña introducción para presentar el primer Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, órgano administrativo especializado e independiente, cuya constitución está prevista en el artículo 311 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

En el Boletín Oficial de Aragón nº 50, de 10 de marzo, se designaban los vocales de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón que transitoriamente desarrollan las funciones del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, bajo la presidencia del catedrático de Derecho Administrativo, José Mª Gimeno Feliú.

A partir de esta fecha, a este Tribunal le corresponde conocer y resolver los recursos especiales y cuestiones de nulidad en materia de contratación que se interpongan en el ámbito de los procedimientos de contratación de los poderes adjudicadores de Aragón, a saber: la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Aragón y los Organismos Públicos y demás entidades dependientes o vinculadas a la misma, la Universidad de Zaragoza, las Entidades Locales y sus entes dependientes, así como quienes celebren contratos subvencionados sujetos a regulación armonizada.

Pero lo más novedoso es que los Acuerdos y Resoluciones del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón están disponibles en la página web del órgano. Esperemos que cunda el ejemplo en otras CCAA.

Acuerdo 1/2011

En el asunto planteado, el Tribunal debió resolver si el acuerdo de la Mesa de la Diputación de Zaragoza fue ajustado a derecho. El licitador excluido recurre argumentando incluir documentación del Sobre 3 en el Sobre 2 fue «…puro y simple error de maquetación (…) sin ningún ánimo de desvirtuar en modo alguno el proceso de licitación y sin que este error pueda tener virtualidad para interrumpir por sí mismo el proceso selectivo».

Manifestaba que, había realizado un enorme esfuerzo para concurrir a la licitación, aportando la documentación exigida y presentado un aval provisional por 17.044 euros, pero que su error «…no adelanta en forma alguna la oferta económica, ni desvirtúa por tanto el contenido sustancial del proceso de selección».

El recurso especial y sumario se remite al Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, el 17 de marzo de 2011, junto con una copia del expediente de contratación completo.

Recuerda el Tribunal que el artículo 134.2 LCSP, al regular los criterios de valoración de las ofertas, dispone que, «la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. Las normas de desarrollo de esta Ley determinarán los supuestos y condiciones en que deba hacerse pública tal evaluación previa, asi como la forma en que deberán presentarse las proposiciones para hacer posible esta valoración separada”.

En el mismo sentido, el artículo 26 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, de desarrollo parcial LCSP exige que, «La documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos».

Las exigencias derivadas tanto del principio de igualdad de trato, como en estas previsiones normativas requieren, para el Tribunal, que en la tramitación de los procedimientos se excluya cualquier actuación que pueda dar lugar a una diferencia de trato entre los licitadores, muy especialmente en orden a la valoración de los criterios que deben servir de fundamento a la adjudicación del contrato. Todo ello, con la finalidad de evitar que puedan verse mediatizadas, o contaminadas entre sí, las diversas valoraciones en detrimento del objetivo de asegurar la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

Razona el Tribunal que si se considerara que estas exigencias no tienen más finalidad que la de establecer un procedimiento “ordenado” de apertura de las documentaciones, podría admitirse que la falta de cumplimiento de las mismas, no determinase de forma inevitable la exclusión del procedimiento de las empresas que incumplen dichas previsiones. Sin embargo, continúa el Tribunal, “tal conclusión adolecería de superficialidad, en la consideración del verdadero propósito de las exigencias formales de la contratación pública. Como se ha señalado, la finalidad última del sistema adoptado para la apertura de la documentación, que constituye la base de la valoración en dos momentos temporales, es mantener, en la medida de lo posible, la máxima objetividad en la valoración de los criterios que no dependen de la aplicación de una fórmula, evitando que el conocimiento de la valoración pueda influenciar en uno u otro sentido tal valoración”.

De ello se deduce que, si se admitieran las documentaciones correspondientes a los licitadores que no han cumplido estrictamente la exigencia de presentar de forma separada ambos tipos de documentación, la documentación de carácter técnico, presentada por éstos, puede ser valorada con conocimiento de un elemento de juicio que en las otras falta. De modo que, se infringirían los principios de igualdad y no discriminación que con carácter general consagra la LCSP.

Y ello, porque el conocimiento de la documentación relativa a los criterios de adjudicación que se valoran mediante fórmulas, puede afectar al resultado de la valoración, y en consecuencia, cuando son conocidos los de una parte de los licitadores solamente, se originaría una desigualdad en el trato de los mismos. Frente a ello, la única solución posible para el Tribunal, es la inadmisión de las ofertas en que las documentaciones hayan sido presentadas de manera que incumplan los requisitos establecidos en la normativa, con respecto a la forma de presentar las mismas.

Por lo tanto, desestima la pretensión del licitador excluido y da justicia rápida, en sólo seis semanas, a las pretensiones de las partes. Un buen ejemplo.

Plural: 7 comentarios en “El caso del sobre equivocado”

  1. Muy interesante la información Antonio. Me alegro muchísimo de que el Tribunal de Aragón esté en manos de Chema Gimeno, circunstancia que desconocía.
    El tema es de total aplicación práctica dado que constantemente las mesas debemos resolver estos problemas decidiendo si se excluye o no a la empresa que incurre en tales defectos.
    A modo de resumen, parece que de toda la Doctrina pueden extraerse tres reglas de oro.:
    Primera regla general: Ha de entenderse que los errores o defectos materiales de la documentación presentada, pueden subsanarse cuando no afectan al cumplimiento de un requisito en sí, sino a su acreditación.
    Son muchos los pronunciamientos en este sentido y no hay más que acudir a las páginas de las diferentes juntas consultivas. Como ya ha dicho en varias ocasiones la Junta Consultiva Estatal, se ha de tener en cuenta que el artículo 1.266 del Código Civil, dispone que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre las condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo para celebrarlo, dando lugar a su corrección el simple error de cuenta.
    Igualmente, la tendencia jurisprudencial manifestada, entre otras, en las Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 15 de enero de 1999, en Recurso de Apelación num. 2608 /1992, y de 21 de septiembre de 2004, en Recurso de Casación para la unificación de doctrina num. 231/2003, se dirige a favorecer la posibilidad de subsanación de defectos de las proposiciones, con el fin de no limitar inútilmente la concurrencia de licitadores, ya que la exclusión debe contemplar únicamente los casos en que las proposiciones de los empresarios no cumplan con los requisitos esenciales e indispensables previstos en la normativa de aplicación y en los pliegos. En concreto, respecto a la acreditación de la representación, el Tribunal Supremo ha declarado en varias ocasiones que, si el principio de libertad de concurrencia está encaminado a conseguir la máxima competencia posible y a garantizar la igualdad de acceso a la contratación pública, la representación debe presumirse y, de existir dudas, la solución no debe ser eliminar como licitadora a la empresa sino procurar la clarificación del problema, ya que, como regla, los defectos de representación son subsanables.

    Segunda regla general relativa a los errores en la proposición económica. Existen errores que acarrean el rechazo de la proposición por mandato del artículo 84 del RGLCAP (proposiciones que no guarden concordancia con la documentación examinada y admitida, excedan del presupuesto base de licitación, varíen sustancialmente el modelo establecido, o exista reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hace inviable). Ahí no suelen surgir dudas para la mesa: se rechazan
    Sin embargo, cuando las proposiciones adolezcan de otros defectos (por ejemplo, la falta de firma en la oferta económica, la discrepancia entre letras y números, la falta del desglose indicativo que debía acompañar la oferta,…etc), la decisión es más difícil.
    Del conjunto de pronunciamientos de las diferentes juntas consultivas (Junta Consultiva de Murcia. Informe 06/00 de 10 de noviembre, Junta Consultiva de Baleares. Informe 5/04 de 28 d’octubre de 2004, Junta Consultiva de Madrid. Informe 4/2007, de 31 de mayo, Junta Consultiva Estatal, Informe 51/06, de 11 de diciembre de 2006, Junta Consultiva Estatal , Informe 45/06, de 30 de octubre de 2006. Junta Consultiva Baleares Informe 6-2006, de 20 diciembre de 2006 , Junta Consultiva de Baleares Informe 8/04 de 18 de noviembre de 2004), se extrae la siguiente máxima:
    Si el error producido en la proposición económica implica la imposibilidad de determinar con carácter cierto por la mesa cuál es el precio ofrecido para la ejecución del contrato, el defecto es insubsanable y por tanto la proposición debe ser rechazada. (Por ejemplo, la divergencia entre el precio expresado en letras y el expresado en números).
    Por el contrario, aquellos errores o divergencias que no impiden determinar con carácter cierto cual es el precio realmente ofertado, son subsanables y la proposición no puede ser rechazada sin ofrecer a la empresa la posibilidad de subsanación. (Por ejemplo, la ausencia de firma no crea ninguna duda sobre el contenido de la oferta ya que no es un error material sino un olvido subsanable)

    Tercera regla general, pronunciada claramente en este acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón y ya dibujada anteriormente por las diferentes juntas consultivas (Junta Consultiva de Andalucía. Informe 20/2008, de 27 de noviembre, sobre exclusión de licitador por incorrecta inclusión de la documentación en los sobres, Junta Consultiva Estatal, Informe 20/07, de 26 de marzo de 2007. «Inclusión en el sobre de la documentación administrativa de aspectos que corresponden a al proposición del licitador. Defectos insubsanables,…).
    Esta regla significa que deben rechazarse las proposiciones correspondientes a los licitadores que no han cumplido estrictamente la exigencia de presentar de forma separada la documentación relativa a criterios valorados mediante juicio de valor de las que han de ser valoradas mediante fórmulas. Y esto es así porque implica que esta documentación puede ser valorada con conocimiento de un elemento de juicio que en las otras proposiciones falta, lo que infringe los principios de igualdad y no discriminación.
    Parece que con estas tres reglas se acabaron las discusiones en las mesas pero la realidad supera la ficción.

    Es realidad que en muchos pliegos se siguen exigiendo únicamente dos sobres, sobre A, documentación administrativa y sobre B, la oferta técnica y económica. (Están actualmente colgados en Perfiles de contratante de toda España, no los indico por respeto) ¿Qué pueden hacer las empresas? Teóricamente, impugnar los pliegos pero la realidad empresarial es otra. ¿No existe corresponsabilidad?

    También es realidad que la Administración, en algunos casos, no facilita a las empresas el cumplimiento de esta regla de sobres separados. Por ejemplo, el contenido del sobre A, respecto a los medios humanos y técnicos de las empresas como forma de acreditar su solvencia y a la concreción prevista en el artículo 53, puede solaparse con la documentación de la proposición, si entre los criterios de adjudicación figuran los medios humanos y técnicos, además de los mínimos necesarios para ser admitidos a la licitación.

    Otra realidad es la frecuencia con que las empresas se deben ver excluidas por aportar datos en el sobre A relativos a la subcontratación que permiten deducir el porcentaje de baja que presentará su oferta (La empresa en cumplimiento del pliego y de acuerdo con el 210.2 señala el importe de las partidas que va a subcontratar, importe al que ya ha aplicado la baja).

    Es cierto que todas estas circunstancias deben resolverse conforme las tres reglas de oro explicadas anteriormente lo cual llevará en la mayoría de casos a la exclusión o rechazo, pero también es cierto que los centros gestores de los contratos debería hacer una reflexión de cara a futuras licitaciones y antes de aprobar y publicar un pliego, “colocarse el gorro de empresa” y leer el pliego con ojos de ciudadano que no tiene porque conocer esas tres reglas, para averiguar si realmente están claras las condiciones del juego o por el contrario existen incongruencias que podrían llevar a interpretaciones diversas o confusiones que ponen en peligro el principio de seguridad jurídica, debiendo poner remedio a ello.

    Buen domingo

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    1. Son unas reglas estupendas.Contrato con Administración Local y es de juzgado de guardia lo que me encuentro a menudo,pero es muy difícil como ciudadana de a pie y con pocos conocimientos sobre contratos, sin saber los vericuetos de la Administraciones poder solventar los inconvenientes.Lo último fue la admisión por la mesa de una licitación fuera de plazo. Enhorabuena y un abrazo

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  2. Muchas gracias por su interesantisima explicación sobre las interpretaciones del art. 84 del RGLCAP.

    Parece que el tema queda bastante resuelto partiendo del art. 1266 cc: sólo los errores que recaen sobre la cosa, son sustanciales y sólo estos determinan la nulidad del negocio jurídico. Y a partir de ahí, traducción al derecho administrativo.
    Gracias otra vez.

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  3. Enhorabuena y gracias a Teresa por su magnífica lección sobre contratación administrativa.

    Saludos cordiales.

    P.D.: el artículo 78.3 de la LCSP, respecto al sistema de revisión de precios: ” … la revisión no podrá superar el 85 % de variación experimentada por el índice adoptado” (sic).

    Me gustaría conocer tu opinión. Gracias.

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  4. En nuestro caso, nos ha ocurrido que no hemos firmados ninguno de los 3 sobres. En los pliegos administrativos se indica que los 3 sobres deben ir cerrados y firmados, y por supuesto con su identificación.
    ¿Podrían excluirnos del concurso por ello?

    Muchas gracias

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    1. Teresa Moreo, en comentario más arriba, ofrece un corolario doctrinario de casos de subsanación de errores en la presentación de proposiciones. En tu caso, a mi modo de ver, la mera ausencia de firma en los sobres, no debería ser motivo suficiente para que se excluyera tu oferta del proceso licitatorio, pues no afecta al contenido de la oferta ni altera la documentación aportada en cada uno de ellos, debiéndo la mesa de contratación o el órgano de contratación, otorgar plazo (no superior a 3 días hábiles) para la subsanación del defecto.
      Saludos,

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