Un hombre sabio

He asistido al seminario que anualmente organiza el Colegio tinerfeño de Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administración Local. Es un privilegio extraordinario compartir programa con sabios como Gaspar Ariño, que en la foto superior es presentado por el presidente del colegio, Santiago Gómez, Interventor del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife .

El catedrático de Derecho Administrativo, Gaspar Ariño Ortíz, es un estudioso del derecho público y de la vida. Impartió ayer una brillante conferencia sobre el Contrato de colaboración público-privada salpicada con abundantes reflexiones personales y profesionales. Un tono que los jóvenes habilitados estatales agradecieron con largos aplausos. Don Gaspar se reconoció hijo del cuerpo: “me crié en un Ayuntamiento” dijo recordando a su padre, Secretario municipal.

Se reconoció un humilde “estudioso del Estado, de la economía y de la sociedad”, lanzando un mensaje del trabajo como garantía del éxito: disciplina (esfuerzo, dedicación), focus (intentar especializarse en algún área) con algo de pasión y paciencia. La carrera profesional requiere tiempo … pero con estos ingredientes el éxito está asegurado. Brillante y emotivo.

Comenzó recordando que, hasta la década pasada, las grandes infraestructuras y servicios públicos, que son el armazón de los Estados modernos (a saber: redes de comunicaciones y transportes, obras hidráulicas, redes energéticas, infraestructuras viales, sistemas de abastecimiento de agua, puertos y aeropuertos, etc….) fueron sectores asumidos por el Estado, porque sobre ellos descansa la vida de los ciudadanos, la productividad y el desarrollo de las economías nacionales.

Este modelo de ordenación económica, de financiación y prestación de obras y servicios, para Ariño “está hoy en revisión, por no decir en crisis”. El crecimiento del gasto social en los Estados modernos les conduce a ser progresivamente incapaces de hacer frente a tales inversiones con ahorro público. En Europa, además, la adopción de una moneda única por los Estados, obligó a éstos a mantener unos determinados límites al déficit público.

Repasó Ariño la legislación, que ha adoptado la denominación de “Colaboración Público Privada” (CPP) que quizás debería ser, en su opinión, “Asociación Público-Privada”. Una modalidad contractual está presidida por dos ideas: la “complejidad” como nota distintiva de las prestaciones que se contratan y la idea de “actuación global” o integrada.

El “diálogo competitivo” como forma de adjudicación

Frente al tradicional unilateralismo –y hermetismo? en la preparación del contrato, se trata ahora de articular, desde el primer momento, un diálogo entre la Administración y las posibles contratistas, a través del cual queden definidos los múltiples aspectos del contrato: proyecto y prescripciones técnicas, virtualidades o capacidades que se quieren adquirir, mecanismos posibles de financiación, formas y plazos de pago. En muchos casos, como recordó Ariño, puede ocurrir que la Administración no sepa de antemano cuál es la mejor solución técnica para conseguir los fines que pretende, especialmente en los contratos complejos de obras, servicios y suministros con nuevas tecnologías; resulta necesario, entonces, una discusión de las condiciones de ejecución del contrato y un diálogo entre la Administración contratante y los licitadores.

Una vez elegidas las soluciones más adecuadas y cuando el órgano de contratación entienda que ha llegado a la solución óptima en todos los aspectos, se inicia una segunda fase, en la que se invita a los licitadores admitidos –todos los que participaron en el diálogo? a que presenten su oferta final basada en la solución previamente definida. En esta licitación participan tanto los que aportaron las soluciones técnicas seleccionadas como los que no acertaron en sus propuestas. Finalmente, la Administración adjudicará el contrato a la oferta económicamente más ventajosa, no sólo por razón del precio, sino en su conjunto, pudiendo ser reembolsados por sus trabajos aquellos licitadores que contribuyeron al diseño del contrato y no han resultado adjudicatarios del mismo.

Este procedimiento de adjudicación consta de dos fases claramente diferenciadas: la de diálogo, cuya finalidad consiste en precisar o determinar el contrato que ha de celebrar el “poder adjudicador”; y la licitación, en la que todos intervinientes en la primera fase son invitados por la Administración a que presenten sus ofertas finales, basadas “en la solución o soluciones presentadas y especificadas durante la fase de diálogo”; finalmente la Administración adjudica el contrato a la más ventajosa o conveniente para el interés público.

Entiende el conferenciante que este nuevo procedimiento de adjudicación, además de tener la finalidad que naturalmente corresponde a todo procedimiento de adjudicación, cumple una segunda finalidad, de carácter previo y condicionante de la anterior, consistente en configurar el contrato que ha de celebrar el “poder adjudicador”, algo que nunca ha formado parte de los procedimientos de selección hasta ahora existentes. Conforme a la legislación hasta ahora vigente, la finalidad que en el “diálogo competitivo” persigue la fase de diálogo era conseguida por la Administración mediante la celebración de un contrato independiente, de consultoría y asistencia, previo al de ejecución de la solución técnica obtenida con el mismo. Es por ello por lo que el artículo 29.8 de la Directiva 2004/18/CE establece que “los poderes adjudicadores podrán prever premios y pagos para los participantes en el diálogo”.

Ariño entiende que mediante el empleo del “diálogo competitivo” se acumulan en un único contrato los objetivos que de manera tradicional han dado lugar a dos contratos distintos. Ello supone un ahorro de tiempo y de dinero para la Administración (se lleva a cabo sólo un expediente de contratación y un procedimiento de adjudicación, en el que los “premios y pagos a los participantes en el diálogo” serán siempre inferiores al precio de un contrato de consultoría independiente). Implica también que sólo pueden concurrir al “diálogo competitivo” aquellos empresarios capacitados, no sólo para ofrecer a la Administración la solución a adoptar, que sería lo típico del contrato de consultoría y asistencia, sino también para ejecutarla. Con lo cual las empresas que sean meramente consultoras o meramente ejecutoras de proyectos nunca podrán tener acceso a los contratos que se celebren por este procedimiento de adjudicación. Sólo podrán acudir a los mismos las empresas que cuenten con los medios precisos para llevar a cabo ambos objetivos, es decir, que sean capaces de asumir y realizar la solución que ellas mismas propongan a la Administración. Y ello, como es natural, resulta especialmente trascendente a la hora de precisar el sentido que tiene este novedoso procedimiento de adjudicación, así como su empleo por las Administraciones Públicas.

Teoría del “envoltorio”

Cómo conclusión el ponente anuncia la teoría del envoltorio. Se pregunta ¿Es el CPP una nueva figura, un nuevo tipo o modalidad contractual? Recordó que la doctrina española, en general, se ha mostrado muy crítica con ese nuevo tipo de contrato, o mejor dicho, con la forma en que la LCSP ha querido configurarlo. Cree que los economistas y analistas financieros servicios de estudios de los bancos son más benévolos.

En su opinión, detrás de esta figura hay, desde luego, un nuevo diseño, valioso -aunque difícil de instrumentar- de política contractual, que se refleja en la descripción antes vista del artículo 11. Pero no hay, en rigor, un nuevo “tipo jurídico” sino que el CPP es un “envoltorio” –como lo ha calificado José Luis Villar, catedrático de La Universidad de La Laguna, y allí presente escuchándole? en el que caben distintos tipos de contratos.

Todas las modalidades de PPP podían englobarse en alguna de las clásicas formas de la concesión, la empresa mixta y el concierto, junto al arrendamiento operativo. ¿Para qué crear una nueva forma, qué es imposible definir, porque en realidad se trata de un mero envoltorio, dentro del cual pueden aparecer distintas figuras con distinto régimen jurídico?. “Tal es la crítica, sin duda certera, que le formula el Profesor Villar”, dijo.

“Pero ello no nos debe llevar a condenar completamente el intento, que ha venido a abrir un nuevo cauce a proyectos difíciles de encajar, por su complejidad y su dificultad, en los tipos tradicionales de contratos. Ante las dificultades de la Administración para definir –y sobre todo para financiar? grandes proyectos de transformación y mejora de los servicios, de reestructuración territorial o urbana, o de infraestructuras del transporte, esta nueva figura puede suponer una posibilidad abierta para cortar el traje a la medida, lo que explica la utilización del “Diálogo competitivo” para su adjudicación”.

Tampoco quiere ignorar el profesor Ariño el peligro que todo ello encierra, y que es la libertad excesiva que otorga a las Administraciones públicas en su diseño, lo cual se pone de manifiesto con la simple lectura del artículo 120 de la LCSP, en donde se contiene una relación pormenorizada de los aspectos y extremos a prever en sus cláusulas en régimen casi total de libertad de pactos. Al amparo de ésta, pueden regularse en el contrato cualesquiera riesgos y remuneraciones lo que genera para la Administración unos niveles de incertidumbre poco recomendables.

Una gran conferencia

Arriba, el profesor Gaspar Ariño con los jóvenes impulsores del colegio tinerfeño y las XI jornadas. De izquierda a derecha: Santiago Gómez (Interventor), Ruth Cristina Arteaga (Secretaria) y Alejandro Rodríguez (Tesorero). Abajo, una vista de la sala de conferencias.

3 comentarios en “Un hombre sabio

  1. Hugo

    Bien está el homenaje a uno de los maestros de Derecho Administrativo que, aun no perteneciendo a la Escuela dominante de García de Enterría, cuenta con el merecido reconocimiento de “Adelantado” (en terminología de la colonización, pues tras la Constitución puede hablarse de “colonización” jurídica), en lo que se refiere al críptico Derecho Administrativo Económico, campo en que junto con Sebastián Martín-Retortillo ( o mas bien en paralelo) abrio nuevos horizontes. Y además tiene el mérito, no solo como dice el post, de ser agradecido con el colectivo de secretarios,sino su bonhomía personal y accesibilidad, así como sus valientes incursiones en ese monstruo que son las empresas públicas. Nadie como D. Gaspar ha quitado no solo el “velo” de tales personas jurídico públicas sino el antifaz y el disfraz para mostrarlas a la luz del derecho en su escuálida figura. Sólo él podía atreverse a mostrar con luz y taquígrafos el clientelismo en las presidencias de tales empresas, el síndrome de la imagen y la cogestión sindical. Hemos de dar las gracias por su presencia entre nosotros, los secretarios.

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  2. Juan Manuel del Valle Pascual

    Cuando uno lee a los maestros les imagina distantes, transitando por lugares del país de la inteligencia sólo a ellos reservados, lejanos y utópicos para los restantes, pero que complace en gran medida tomar consciencia de su existencia y de que están habitados.

    La capacidad de convicción que destilan tus palabras, Gaspar, en el itinerario de renglones que les tienes reservado, abre una zanja – gozosa, éso sí- de admiración, en la que imagino tu mirada impaciente -por si atinaste con la verdad de las cosas,al criterio de tus convecinos de similar sabiduría-, tu inteligencia emergente a los ojos de quien te leemos no sin arrobo, y mi ansiedad a la espera de una nueva idea en el párrafo siguiente, en el epígrafe posterior, a los que acudo con el encantamiento del lector de una novela de misterio, que desea llegar raudamente al final.

    Pero todo éso toma cuerpo y realidad cuando, a tu presencia, se observa la naturalidad de tu porte, lo cotidiano de tu expresión, la vaga vanidad con la que despertamos los de a pié cuando comprobamos que el maestro es humano, de nuestra tierra; que la inteligencia no aleja, sino que junta a quien la tiene con quienes la esperamos y la necesitamos para seguir creciendo.

    Hará un año que tuve el placer de conocerte, de ponerle cara a las sabias palabras que el papel nos había transmitido tantes veces. Y me pareció que no era verdad tu sencillez -pero lo era- y que pudieras llevar con tu humildad lo que para mí era objeto de admiración -y también-, de tal manera que lamenté notablementa que hubieras de dejar Sevilla precipitadamente, con una despedida encomendada a un tercero ( que recibí con cierta desazón, pues nos quedaba hablar de tantas cosas) a fín de atender otras responsabilidades, seguro que no tan placenteras, pero inevitables, no lo dudo.

    Por éso, cuando hace poco nos cruzamos en la brevedad del paso de un semáforo, leí en tus ojos que mi alegría por verte no estaba sola, sino acompañada de tu afecto, que tus palabras hacia mí eran la forma desmedida de demostrar que quien discurre por los elevados lugares que la sensibilidad reserva a los grandes hombres se ensancha y profundiza con el talante de lo cotidiano.

    Y éso me ha hecho no poder pasar de largo ante esta ocasión de glosar tu grandeza, Gaspar, y me gustaría hacerlo con la humildad que recién he aprendido al conocerte, aunque haya sido de tan leve manera.

    Recibe mi admiración de siempre, y mi cariño de para siempre.

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  3. He leído con aunténtico placer y, sobre todo, con agradecimiento por la sinceridad que encierran, los comentarios que aquí se vierten sobre la Conferencia de Gaspar Ariño sobre el Contrato de colaboración público-privada, que seguro fue magnífica, como todas las que con su sabiduría imparte. Sin embargo, aun siendo eso importante, lo que realmente me ha emocionado es el testimonio que se ofrece sobre su persona y sobre la humildad que irradia, propia no sólo de quien está ya de vuelta de muchas cosas, sino de muy pocos hombres. Como colaborador suyo, y por la amistad que me brinda y de la que me honro, considero un deber de gratitud corroborar y agradecer las palabras que se le dedican. Esas cualidades, su magisterio y las largas conversaciones que aquí se mantienen sobre las cosas más variadas de la vida, contituyen un capital que enriquece permenentente a quienes tenemos la suerte de compartir diariamente con él las tareas del Despacho.

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