Contratación de la Seguridad Social-2005

Tribunal de Cuentas. Escudo

El pleno del Tribunal de Cuentas de España ha aprobado en la sesión de 28 de febrero de 2008, el Informe de Fiscalización de la Contratación celebrada durante el ejercicio 2005 por la Tesorería General de la Seguridad Social. Un tema de enorme interés para quienes trabajan en la gestión pública de obras, suministros y servicios.

A continuación presentamos un resumen de sus principales conclusiones, una verdadera radiografía de las deficiencias de nuestro sistema de contratación pública y toda una indicación de la sana gestión administrativa.Resultados de la Fiscalización

a) De carácter común a diversos tipos de contratos

Se omite frecuentemente la emisión de informes preceptivos o los ha cumplimentado de manera meramente formal y sin un verdadero contenido justificativo, especialmente en el caso de aquellos informes relativos a la necesidad de la contratación, a la justificación de la utilización de la tramitación urgente, a la forma de adjudicación y a la revisión de precios.

2ª Los pliegos tipo utilizados en la TGSS como modelo de los pliegos de cláusulas administrativas particulares son, por regla general, de carácter excesivamente genérico, según el tipo de contrato y la forma de adjudicación, sin que hayan sido específicamente redactados para su posterior aplicación a contratos de naturaleza análoga.
Esta práctica incorrecta, al prever la utilización del mismo pliego tipo en contratos de naturalezas, objetos y condiciones absolutamente diversos, obliga a la inclusión en los pliegos tipo de multitud de cláusulas que contemplan posibles contenidos alternativos en función de los supuestos concretos de aplicación que, con frecuencia, se refieren a aspectos sustanciales del contrato, lo que incrementa el riesgo de errores en su transposición a los pliegos de cláusulas administrativas particulares de cada contrato.

Ello requiere, a su vez, una adaptación a las circunstancias de cada contrato y convierte los informes de la Asesoría Jurídica de la propia TGSS respecto de los pliegos tipo en meros formulismos para agilizar la tramitación de los expedientes de contratación, evitando así los informes jurídicos particularizados de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, pero sin que ello permita garantizar su legalidad.

3ª También ha sido frecuente la utilización de pliegos de cláusulas administrativas particulares cuya adecuación a los correspondientes pliegos tipo no se certifica, así como también la improcedente consignación en los pliegos de prescripciones técnicas particulares de aspectos jurídicos y administrativos de los contratos que resultaban impropios de ellos y que debieron residenciarse en el de cláusulas administrativas.

4ª En los contratos adjudicados mediante concurso se han detectado deficiencias en cuanto a los criterios objetivos de adjudicación que, en general, disminuyen el grado de objetividad de las adjudicaciones, entre las que cabe destacar, por su carácter contrario al principio de economía, el sistema de valoración del criterio del precio primando la aproximación a la media de las ofertas en lugar de la oferta más barata.

5ª Se ha efectuado con excesiva frecuencia la contratación de equipos y sistemas informáticos por procedimientos negociados sin publicidad, al existir un único proveedor posible. La existencia de un único proveedor es consecuencia en muchas ocasiones de la práctica de predeterminar la opción tecnológicamente más adecuada a sus necesidades mediante procedimientos internos, en lugar de seleccionarla mediante concurso público una vez determinada claramente la necesidad a satisfacer.
Entiende el Tribunal que esta práctica es contraria al principio de transparencia e implica que las contrataciones así realizadas muy habitualmente condicionan contrataciones posteriores, también sin posibilidad de concurrencia.

b) Contratos de obras

1ª En ninguno de los contratos de obras adjudicados mediante subasta se ha justificado la elección de este procedimiento de adjudicación, si bien la subasta constituye la forma normal de adjudicación de los contratos de obras cuando no concurren las circunstancias especiales previstas en el artículo 85 del TRLCAP

La mayor parte de las subastas fueron adjudicadas a ofertas incursas en presunción de ser desproporcionadas o temerarias. Los porcentajes de estas bajas respecto de los presupuestos de los proyectos de obras son crecientes respecto de ejercicios anteriores, habiendo oscilado entre el 30% y el 42%, lo que resulta indicativo de que los citados presupuestos no se ajustaron adecuadamente a los precios de mercado.

2ª El Tribunal ha constatado la deficiencia, reiterada en anteriores Informes, consistente en que los modificados de los contratos, las ampliaciones de plazo, los reajustes de anualidades y, aunque en este ejercicio en menor medida, las obras complementarias, adquieren con excesiva frecuencia la consideración de regla general y no de excepción, lo que conlleva en la práctica totalidad de los casos el incremento del precio de las obras públicas y la demora en su entrega al servicio público.

c) Contratos de servicios

1ª En la formalización de los contratos se omite con frecuencia la consignación de los precios unitarios ofertados por el adjudicatario, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 71.3.c) del TRLCAP. En otros casos se han detectado deficiencias en la coherencia entre los pliegos de cláusulas administrativas particulares, los de prescripciones técnicas y los documentos de formalización de los contratos, en perjuicio de la seguridad jurídica.

2ª El Tribunal de Cuentas viene criticando en anteriores Informes la práctica de excluir la revisión de precios en los contratos de consultoría y asistencia y en los de servicios de duración superior a un año (normalmente de dos años), por haber previsto, según se afirma, todas las posibles variaciones de los precios en ese período inicial del contrato, permitiendo únicamente la revisión de precios en los períodos posteriores de prórroga del contrato de que se trate. A juicio del Tribunal, esta práctica resulta contraria al TRLCAP pues, o bien limita injustificadamente el derecho de los contratistas, y de la propia Administración contratante, a la revisión de precios, o bien los precios iniciales incorporan anticipadamente unas presuntas variaciones futuras de los precios que pudieran no llegar a producirse.

3ª En un contrato de la redacción del proyecto y dirección de obras de construcción de un inmueble destinado a Oficina Integral de la Seguridad Social, adjudicado mediante procedimiento negociado por 728 miles de euros, se justificó en la pretendida imposibilidad de promover la concurrencia, cuando lo cierto es que no existía imperativo legal o técnico alguno que impidiera la realización del proyecto o la dirección de la obra por parte de facultativos distintos de los que habían redactado el estudio de detalle urbanístico aplicable a la parcela en la que había de ubicarse la obra. Por el contrario, debió conocerse la existencia de un posible conflicto de intereses derivado del hecho de que la empresa encargada de la redacción del proyecto y de la dirección de las obras había sido contratada por la empresa (participada al 50% por una Universidad y una Caja de Ahorros) que era propietaria de la parcela colindante, sujeta al mismo estudio de detalle urbanístico.

d) Contratos de suministro

1ª El Tribunal constata la elevada concentración de adjudicaciones de contratos de suministro que la TGSS realiza en los dos últimos meses del ejercicio y, especialmente, en el mes de diciembre, tanto en cuanto al número de contratos celebrados como a su importe, adjudicaciones realizadas en su mayor parte a través del Servicio Central de Suministros, lo que pone de manifiesto una deficiente periodificación de las adquisiciones y, en mayor medida incluso, evidencia el recurso a las adquisiciones para lograr un alto grado de ejecución del presupuesto anual.

Quienes trabajamos en la Administración sabemos que práctica lleva asociadas otras deficiencias consistentes en la recepción material de los suministros en los almacenes de la empresa proveedora, o en el reconocimiento de la obligación en fechas anteriores al completo cumplimiento de los contratos, lo que resulta contrario a la regla de «servicio hecho» de nuestra contratación administrativa.

2ª Recuerda el Tribunal que la utilización de la tramitación urgente permite en casos excepcionales el acortamiento de los plazos de tramitación y licitación de los contratos, pero debe ser justificada expresamente, lo que no siempre se ha sido cumplido.

e) Contratos privados

1ª Durante el ejercicio aumentaron las adquisiciones de inmuebles con destino a Oficinas de la Seguridad Social que, en su mayor parte han sido realizadas por adjudicación directa y justificada a otras Administraciones Públicas. En un único caso, la adjudicación directa estuvo motivada en que un concurso previo había quedado desierto por falta de licitadores, lo que motivo un incremento del presupuesto de licitación del 42% lo que habría aconsejado la convocatoria de un nuevo concurso público, en analogía con lo dispuesto para los contratos administrativos, sin alterar sustancialmente las condiciones de la convocatoria publica previamente declarada desierta.

2ª En el contrato de adquisición a un Ayuntamiento de un solar para la construcción de oficinas, se entregó como parte del precio unos inmuebles e instalaciones sin tener en cuenta adecuadamente el carácter litigioso de estos bienes, que debería haber determinado, de acuerdo con el artículo 140 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, que fuese la Entidad adquirente el que asumiera las consecuencias y riesgos derivados del litigio.

3ª La misma deficiencia consistente en haber procedido al reconocimiento de la obligación con anterioridad al cumplimiento de la prestación por parte del contratista, puesta de manifiesto en relación con los contratos de suministro (incumplimiento de la regla del “servicio hecho”) se ha producido en los contratos de adquisición de bienes inmuebles pues se efectúa el reconocimiento de la obligación y la propuesta de pago, con carácter previo a la firma de la escritura pública de compraventa.

4ª La mayor parte de las enajenaciones de inmuebles de su propiedad efectuadas durante el ejercicio se refirieron a viviendas y locales que previamente se encontraban arrendados y se instrumentaron mediante una encomienda de gestión efectuada a favor de la empresa pública SEGIPSA. Los valores de tasación de estos inmuebles, que fueron vendidos a sus arrendatarios, se calcularon por la suma del valor de las rentas esperadas y del valor de reversión. Sin embargo, por “razones de equidad” insuficientemente fundamentadas, estos valores fueron luego homogeneizados, como parte del propio proceso de tasación, para aplicar el mismo precio por metro cuadrado a todas las viviendas y, afectado por un factor de corrección, a todos los locales de cada edificio.

Esos precios de venta ajustados fueron muy inferiores a los precios de mercado, si éstos hubiesen sido calculados suponiendo libres de arrendamiento las viviendas o los locales, representando aquéllos en algún edificio únicamente el 29% de dicho valor de mercado, sin que los informes de tasación aportados en el expediente expliciten las circunstancias personales aplicables a cada arrendatario y sin que se haya acreditado el cumplimiento de determinados requisitos legales de las enajenaciones de inmuebles, tales como el previo informe de la Asesoría Jurídica, la depuración jurídica del inmueble, la autorización ministerial o el informe de la Intervención Delegada.

Conclusión general

El Tribunal de Cuentas declara que la Tesorería de la Seguridad Social ha cumplido el deber de colaboración de forma satisfactoria y que su contratación se ha ajustado en líneas generales a la normativa aplicable. Destaca como mejoras en la gestión las siguientes:

  • Una mayor precisión en el señalamiento de los medios para que los licitadores acrediten su solvencia económica, financiera y técnica, así como de los criterios de selección establecidos en función de esa solvencia.
  • La utilización preferente para las adjudicaciones de sus obras de la subasta pública.
  • La disminución de las obras complementarias en contratos previamente también modificados.
  • La más adecuada distribución temporal de la contratación, disminuyendo el volumen de gasto ejecutado en los últimos meses del ejercicio.

Sin embargo, lo anterior no obsta a que el Tribunal destaque, como aspectos negativos de alcance general, los siguientes:

  • La excesivamente elevada proporción de contratos adjudicados por procedimiento negociado, en especial en los contratos de suministro.
  • El hecho de que, con excesiva frecuencia, los defectos que se han puesto de manifiesto en el análisis de la contratación fiscalizada, constituyen prácticas que ya han sido reiteradamente señaladas en sus anteriores Informes de Fiscalización, sin que se hayan adoptado las medidas necesarias para su corrección.
  • El incumplimiento de requisitos legales en la enajenación de inmuebles y la falta de transparencia en la fijación de los precios de los inmuebles enajenados a favor de sus arrendatarios.

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Comentarios

  1. Juan Antonio: Si el contratista no cumple con sus obligaciones de formalizar el contrato en el plazo fijado en la LCAP, puedes empezar el procedimiento resolutorio del contrato. Probablemente, cuando le vea las orejas al lobo se pondrá las pilas.

    Carmen P. : No acabo de entender el lío de la Circular de 27 de marzo. De hecho en la Abogacía del Estado se sorprendieron mucho por mi interés sobre ella. Ahora con tu respuesta me quedo descolocado ya que sigues sin decirme de que trataba esa Circular (la que tu oiste comentar en el seminario).

    Ls instrucciones -por analogía con el Estado- deben ser informadas por los Servicios Jurídicos respectivos y aprobadas por el órgano de contratación. Luego se cuelgan en el perfil, no en la página web, naturalmente antes el 1 de mayo ya que de lo contrario no se puede contratar.

    En cuanto al trabajo que llevan hecho en Patrimonio sobre la contratación electrónica lo podeis encontrar buscándolo en Internet. No procede que ponga en el blog una información que es pública. Cuestión distinta trata de la Instrucción de la Abogacía. Dicha instrucción -para mi sorpresa- era desconocida por todo el mundo. ¡Alucino con eso, queridas/os!

    A la vista de esa falta de información, me planteo ¿pero qué clase de contratación se hace por ahí?

    Sed buenos

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  2. Avatar de marta

    Hola de nuevo,

    Carmen P. :
    En uno de esos seminarios a los que asistí, me dijeron que en efecto en una fundación del sector público autonómico (también ese es mi caso), tendrían que contar con el informe favorable de los servicios jurídicos correspondientes, por analogía. Por eso mismo planteé el problema de que en mi caso, no tenemos acceso a la asesoría jurídica general de mi Comunidad Autónoma, y que la respuesta de los ponentes fue que entonces, un gabinete de abogados, lo cual me presenta serias dudas.

    Respecto a lo que planteas de quién es el competente para su aprobación, de la ley entiendo que el órgano de contratación de la fundación (en mi caso, el presidente, que es el único competente para firma y aprobación de gasto), pero depende de la esturctura competencial de cada fundación, según sus estatutos.

    Sobre el perfil de contratante: la ley dice que en la web de la entidad, habrá que indicar la forma de acceso al mismo. Entiendo que si ya funciona la plataforma de contratación de la correspondiente comunidad autónoma, bastaría con que en la web lo indicaras (que pueden acceder a través de ella), pero otra posible interpretación, sería la de que en la propia web (al inicio) se habilite una pestaña referida al perfil del contratante (eso sería indicar el acceso), y por tanto, en la misma web de la entidad, estaría el perfil, y por tanto, las correspondientes instrucciones.

    Diego:
    Gracias por tu comentario sobre la nota del 28 de marzo de Miguel Trueno, pero de su lectura, concluí, quizás erróneamente, que esa especie de plantillas que vendrían dadas por Patrimonio, jugarían o serían facilitadas sólo para las AP, y no para los PA no AP. Te agradecería que me indicaras si estoy equivocada.

    Miguel T.:
    Sé que todos terminamos pidiéndote opiniones-aclaraciones-etc, pero cuando dices «Luego se cuelgan en el perfil, no en la página web», a qué te refieres? no se supone que yo puedo colgar el perfil en mi web, y dentro de éste, las instrucciones, entre otros aspectos? Gracias de antemano,

    Un saludo a todos,

    Marta

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  3. Avatar de Marta

    Buenos días,

    Manuel:

    Disculpa que no dijera nada sobre tu comentario, pero no sé porqué no lo ví cuando entré en el blog. En efecto, comparto tu opinión y análisis, pero hasta tu conclusión estamos plenamente de acuerdo. Tengo claro que somos PA no AP, y por tanto se me aplica la LCSP, en régimen matizado en comparación con las AP, pero se me aplica.
    Quizás no me haya explicado bien. Obviamente no tenemos carácter mercantil ni industrial, pero es el segundo requisito el que plantea problemas, no el primero. Y es dentro de ese segundo requisito, en lo que ha surgido lo que en las ponencias a las que he asistido llaman «concepto dinámico de poder adjudicador», que es precisamente el supuesto que yo planteo. Me explico: si la financiación mayoritaria, ahora mismo, es pública, y también es público el control y gestión, no hay problema, sigo siendo PA no AP. Pero ¿y si dentro de dos meses, hay dos patronos más, privados, que hacen su aportación económica por la que pasan a ostentar tal condición, de modo que se modifique la premisa del segundo requisito?
    en ese caso, ya no lo cumpliría, y podría pasar a no ser PA, pero de allí a tres meses, podría volver a serlo.

    No sé si me he explicado bien…. en todo lo demás, lo comparto, y de hecho, es el análisis incial que hice de nuestra situación, pero el tema está en el segundo requisito, y es el que comento que crea una inseguridad jurídica brutal tanto para nosotros, como para quien contrate con nosotros.

    Gracias por tu comentario, las anticipo también por los futuros, y disculpa que no viera tus notas. Saludos,

    Marta.

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  4. Avatar de Manuel
    Manuel

    Miguel, en tu comentario sobre las Fundaciones del Sector Público no puedo estar más de acuerdo. Por supuesto, lo primero que hay que dilucidar es si la Fundación es de Sector Público, A LOS EFECTOS DE LA LCSP. Por eso, en mi comentario de ayer, le sugería a Marta que compruebe, en primer lugar, que su Fundación cumple con alguno de los dos requisitos para ser Fundación del Sector Público conforme al art. 3.1 f) de la LCSP. Si no cumple, me reitero, no se le aplica la LCSP. Si cumple alguno SIEMPRE ES PODER ADJUDICADOR. Por eso no entiendo por qué le plantearon a Marta ese extraño «concepto dinámico de Poder Adjudicador no Administración Pública». Humildemente, pienso que eso no existe. Una Fundación del Sector Público (entendiendo FSP conforme al art. 3.1.f) LCSP) siempre es poder adjudicador. Por ahora es lo que pienso, y veo que Miguel y Charo también. ¿Alguno piensa otra cosa?

    Un saludo a todos

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  5. Avatar de Manuel
    Manuel

    Perdona Marta, escrbía mi comentario a la vez que el tuyo, ahora mismo lo leo.

    Un saludo

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  6. Avatar de Manuel
    Manuel

    Hola Marta

    Pienso que una vez que se verifique que una Fundación es de Sector Público conforme al art. 3.1.f) de la LCSP no hay duda de que se trata de un poder adjudicador porque:

    a) Nunca va a tener carácter mercantil o industrial
    b) Siempre va a cumplir alguno de los tres requisitos restantes del art.3.3.b) de la LCSP; al menos, un poder adjudicador va a controlar su gestión. Ello lo digo por dos razones:
    – el protectorado de las Fundaciones del S.P. estatal (y esto, por analogía, se puede decir del autonómico, aunque hay que leer la normativa propia de la C.A.) es ejercido por la Administración General del Estado (art. 46.2 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de 2002; y el protectorado de la Fundación ejerce las funciones propias de control del patronato (lo autoriza a cobrar retribución, autoriza a los patronos a contratar con la Fundación, vela por el cumplimiento de los fines fundacionales, autoriza la enajenación o gravamen de los bienes del patrimonio vinculados al cumplimiento de los fines fundacionales, examina las cuentas anuales y el plan de actuación, ejercita la acción de responsabilidad frente a los patronos…)
    – la auditoría externa de las fundaciones de SP estatal será ejercida por la IGAE (art. 46.3 de la Ley de Fundaciones)

    Puede que me equivoque, pero yo sigo pensando que no existe el «concepto dinámico de PA» y que una Fundación, si es de SP conforme al art. 3.1.f) de la LCSP, siempre es Poder Adjudicador.

    Un saludo!

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  7. Avatar de Larry

    La definición de fundación pública contenida en la LCSP es la misma que la que se prevé en el artículo 44 de la Ley 50/2002. Por lo tanto no veo que se pueda ser fundación del sector público a efectos de la Ley y no a los demás efectos (salvo lo previsto en alguna normativa autonómica, que considera fundación del sector público algo distinto).

    El concepto dinámico de fundación podría estar relacionado con los casos en que la finaciación mayoritaria no se realice por sujetos que tengan carácter de poder adjudicador. Puede haber ejercicios en que la financiacion mayoritaria la realice un poder adjudicador y ejercicios en que eso no ocurra (dado que pueden ser financiadas por entidades privadas). Si bien, la función de vigilancia del protectorado (designado por una AP) determina que siempre sea poder adjudicador (en mi opinión); lo relevante para que esté sujeto a dicha vigilancia según el TJCE es que los poderes públicos puedan influir en las decisiones en materias de contratos públicos, que equivalga a los otros requisitos (es decir, que obtenga financiación mayoritaria o pueda nombrar a la mayoría de los órganos de dirección- Sentencia de 1-2-2001).

    En cuanto a la financiación mayoritaria de la actividad, la Sentencia TJCE de la Universidad de Cambridge establece que el cálculo de la financiación mayoritaria debe hacerse sobre una base anual (ejercicio presupuestario). Pero en esa sentencia se admite implícitamente el denominado concepto dinámico de poder adjudicador.

    Y ojo con la transposición en la Directiva en este punto, porque la Universidad de Cambridge no es sector público ni nada que se parezca en Inglaterra y, sin embargo, se planteó la posibilidad de que estuviera sujeta a las Directivas (lo que ocurre es que era una cuestión prejudicial y no se resolvió el fondo del asunto). Con esto quiero decir que el concepto de poder adjudicador es un concepto de Derecho Comunitario y no de Derecho Nacional, por lo que puede haber casos en que entidades que según la normativa comunitaria estarían sujetas a la directiva y no lo están a la LCSP porque no son sector público (fuera del caso de los contratos subvencionados, que abarca algún supuesto, pero no todos los posibles, dado que se refiere a casos en que se recibe una subvención concreta para un contrato y no otros casos en que la financiación se puede producir por otras vías).

    Ejemplo: un colegio concertado no está sujeto a la Ley porque no es sector público (salvo los contratos subvencionados). Sin embargo, si tomas asépticamente el concepto de la Directiva de poder adjudicador (que precinde absolutamente de exigir la pertenencia al sector público), es posible que debiera estar sujeto a la Directiva; o por lo menos, es un caso dudoso:
    – tiene personalidad jurídica
    – creado para satisfacer necesidades de interés general, sin carácter mercantil o industrial
    – y casi siempre, su actividad está financiada mayoritariamente por el Estado

    Digo esto porque a veces se estudian categorías de Derecho Comunitario desde la óptica nacional y se incurre en errores. Por ejemplo, el Derecho Comunitario limita el planteamiento de cuestiones prejudiciales a los órganos judiciales nacionales. Sin embargo, el Tribunal de Justicia admite que el Tribunal Económico Administrativo plantee cuestiones prejudiciales, porque forma parte del concepto de Derecho Comunitario de «Órgano Judicial», aunque en España sea un órgano administrativo no integrado en el poder judicial.

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  8. Avatar de Larry

    matizo, que el concepto de financiación mayoritaria se refiere a casos en que no exista co0ntarprestación. En el asunto universidad de Cambridge se incluyes dentro de dicho concepto:
    1. subvenciones a la investigación y
    2. becas a estudiantes

    se excluyenç:
    1. pagos por servicios de investigación
    2. pagos por asesoramiento u organización de conferencias

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  9. Avatar de Marta

    Manuel y Larry:

    Gracias a los dos por vuestras valiosas observaciones.

    Manuel: creo que tienes razón en tu desarrollo de la idea, aunque choque frontalmente con la respuesta que se me dio en esa ponencia. Sobre todo, porque con la soluciòn que tú planteas, pondría fin a la inseguridad que comenté, y que creo habría que haber previsto, de no aplicar lo que tú apuntas.

    Larry: efectivamente, en ese seminario en el que planteé esa cuestión, se habló de la sentencia de la universidad de Cambridge, como ejemplo de un supuesto del concepto dinámico de poder adjudicador. Y también tienes razón en que se trata de un concepto de derecho comunitario, y no de derecho nacional, lo que plantea los problemas obvios, igual que el tema de cómputo de días naturales, del que se habla en la directiva, frente a los días naturales de la LCSP. (quizás incluso estuvimos los dos en ese mismo seminario!!!).

    Realmente, espero que no me tenga que plantear qué hacer llegado el caso, pero en ese supuesto, supongo que no tendré más remedio que elevar consulta a la Junta consultiva de contratación administrativa, y actuar según determine ésta.

    Quisiera agradecer vuestros comentarios y observaciones, y preguntaros si tenéis alguna opinión respecto a los otros temas que planteé en mi comentario inicial, ya abusando de vuestra infinita paciencia con las cuestiones que planteo, y las «soluciones» que propongo a éstas.

    Un saludo, y de nuevo, mil gracias.

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  10. Avatar de María
    María

    Bueno, cambio de tercio, aunque la hora no sea muy taurina.
    Volviendo a las instrucciones de PA no AP (y partiendo de las instrucciones que Miguel puso a nuestra disposición) ruego me comentéis, cómo creeis que deberían tratarse los siguientes temas (ruego que emitais respuestas prácticas, imagináos que teneis que explicárselo a alguien que no sabe de estos temas):
    1. Morosidad – ¿Cuándo debe pagarse al contratista?
    2. Contratos de Gestión de Servicios Públicos – Imaginaos, una AP pasa a ser PA no AP a los efectos de esta Ley y no puede aplicar esta figura contractual ¿cómo lo haríais?
    3. Contratos ¿Qué contenido incluiríais? ¿El de la LCSP? ¿Otro?
    4. Comunicaciones electrónicas – ¿Las exigiríais? ¿Sería de aplicación la Ley de acceso de los ciudadanos a las «Administraciones Públicas»?
    5. Prórrogas. ¿Qué prórrogas estableceríais? ¿y en los suministros se admiten?
    6. Plazo de garantía – ¿Cuándo se devuelven las garantías? ¿y la documentación de los expedientes?
    7. ¿Se podrán modificar las instrucciones dictadas por un PA no AP?
    8. Composición de la mesa – ¿Cuántos miembros como mínimo y quíenes? ¿pueden variar los miembros dependiendo del contrato?
    9. Comisión de valoración – ¿Cúantos miembros deben conformarla? ¿intervendrán en algún supuesto expertos independientes al órgano de contratación?
    10. Presentación de la documentación – ¿Donde se puede presentar? en el Registro General del órgano de contratación? ¿En cualquier Administración Pública para que lo remita al competente Ley 30/92?
    10. Modificación de los contratos – ¿Tiene facultad un PA no AP para modificar los contratos si lo ha previsto en las instrucciones?
    11. Criterios de adjudicación – ¿Sólo se pueden aplicar los de la LCSP o pueden añadirse más?
    12. IVA – La LCSP fija el IVA como cuantía independiente. ¿podemos dictar instrucciones en las que se entienda que el IVA va incluido en el importe?

    Vale, vale,… un respiro y luego sigo. ¡¡venga opiniones!! pero os pediría que fueran prácticas, para saber qué haríais en la práctica y breves.
    Gracias

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  11. Avatar de Larry

    Marta, no creo que coincidieramos e; mi conocieminto de la Ley es bastante autodidacta realmente.

    Obviamente la aprobación de las instrucciones correponde al órgano competente de la fundación; la asesoría jurídica se limita a informar previamente.

    En cuanto a si pueden informar un gabinete de abogados externo las instruciones, no veo problema. En el Concurso para adjudicación de las radios digitales del Estado se contrató una consultoría y asistencia para hacer las valoraciones de las ofertas presentadas; y el Tribunal Supremo lo admitió por insuficiencia de medios. Si se llegó a admitir eso, es perfectamente posible contratar asesoramiento externo para informar las instrucciones.

    Otra opción es que la fundación atribuya a un órgano o unidad interno el informe de dichas Instrucciones ; pero dependerá de los medios con que conteis.

    Y la última, es que en tu CA se prevea que la Asesoría jurídica infrome las instrucciones, que creo que sería lo más razonable

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  12. Avatar de Larry

    María; respondiendo a tu pregunta.

    2. Contratos de Gestión de Servicios Públicos – Imaginaos, una AP pasa a ser PA no AP a los efectos de esta Ley y no puede aplicar esta figura contractual ¿cómo lo haríais?

    EL artículo 8 de la Ley lo limita a la Administración Pública, por lo que si no es AP no cabe gestión de servicios públicos. ¿Qué se hace? Pues contrato de servicios, la Directiva 2004/18 dice que no hay diferncia entre le contrato de servicios y la concesión de servicios públicos por el objeto, sino pro el sistema de retribución del empresario. Según la directiva:
    – son servicios: si la retribución del contratista se percibe íntegramente de la AP
    – concesión de SP,si total o parcialmente se recibe retribución del usuario final del servicio.

    Esto ya se había dicho por el TJCE en la Sentencia Parking Brixen y en una que condena a Italia relativa a recogida de residuos. Ojo de nuevo aquí porque nuestro concepto de servicio público no coincide con el de Derecho Comunitario y la recogida de servicios -que en España ha sido contrato de gestión de servicios públicostoda la vida- debería ser un contrato de servicios según la normativa comunitaria. Esto puede dar lugar a incumplimiento de Derecho Comunitario por la falta de claridad de la Directiva y por el choque de conceptos de Derecho nacional y de Derecho Comunitario.

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  13. Avatar de María
    María

    Gracias Larry.
    Continuad con el resto de preguntas que os propongo, me interesa conocer vuestra opinión.

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  14. Avatar de Larry

    Poco a poco…

    12. IVA – La LCSP fija el IVA como cuantía independiente. ¿podemos dictar instrucciones en las que se entienda que el IVA va incluido en el importe?

    El Valor Estimado del Contarto (VEC) es un concepto de Derecho Comunitario (artículo 9 de la Directiva) y debe ser sin IVA.

    Por su parte el régimen del precio del artículo 75 se aplica al sector público (excepto algún párrafo qu ese refiere a AP: i.e. revisión de precios y pagos aplazados). Por ello, el precio debe incluir IVA como partida independiente; y no se tiene en cuenta a efectos de cálculo del VEC.

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  15. Avatar de María
    María

    Larry:
    El 1 de Abril de 2008, a las 7:35 pm. Miguel Trueno responde a una cuestión similar formulada por Elena diciendo lo siguiente:
    Finalmente, decirte que si un contrato se califica de gestión de servicios públicos no pueda cambiarse a “servicios” porque nos cambien las normas.
    ¿Qué responderías? ¿puede o no puede cambiarse a Servicios?

    Añado más aún Miguel Trueno comenta el 2 de Abril de 2008, a las 10:43 am lo siguiente:
    En principio y en final el contrato de gestión de servicios públicos únicamente lo puede celebrar un ente del sector público que tenga la consideración de Administración Pública ya que el dictado del artículo 8 de la LCSP es imperativo. Así por ejemplo, una Fundación del sector público no puede gestionar un servicio público. Si existe algún supuesto -por lo que dices, parece que sí- te sugiero que lo consultes al Abogado del Estado porque veo oscuro el tema.
    Mi pregunta es la siguiente: No se trata de una fundación, es una AP que pasará a ser PA no AP y en la cartera de servicios encomendados cuenta con algunos se gestionan a traves del reiterado contrato de Gestión de Servicio Público. ¿Qué se hace en este supuesto? ¿Servicios? ¿concesión?

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  16. Avatar de Larry

    Existe una obligación de interpretar la Ley a la luz de la Directiva; la Directiva en el artículo 1.4 establece que la concesion de servicios es un contrato que presenta las mismas características que el contrato de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios consiste o bien en el dercho a explotar el servicio o bien en dicho derecho acompañado de un precio.

    En principio, en Derecho Comunitario no hay diferencia por razón del objeto sino por el sistema de retribución al contratista.

    Nuestra norma no ha traspuesto la definición de servicios y de concesión de servicios de forma exacta al Derecho Comunitario; pero aún así puedes tomar la Directiva como referencia. Si la retribución la paga íntegramente la entidad contratante, puede ser un contrato de servicios a efectos de Derecho Comunitario.

    ¿Hay algún problema para que lo sea a efectos de Derecho Nacional? Bueno, sin entrar en si nuestro Derecho incumple o no la directiva (o puede dar lugar a que se incumpla en algún caso), el contrato de servicios tal y como se define en el artículo 10 puede incluir un contrato cuya prestación fuera configurada como servicio público (dado que se define de forma negativa por razón del resultado: «resultado distinto de obra o suministro») y no se hace referencia al servicio público. Por ello, si quien ajudica no es una AP debe calificarse el contrato como de servicios (a mi juicio), dado que no se cumplen uno de los requisitos para que nos hallemos ante el contrato de gestión de servicios públicos como es que lo celebre una AP; pero apelo también a lo que dice la Directiva porque es interesante tenerlo en cuenta.

    En todo caso, ante la duda, la calificación del contrato como de servicios es más conforme a la Directiva que el de servicios públicos (que se halla excluido de la misma) . Por lo tanto configurar un contrato como gestión de servicio público si no lo es, puede implicar incumplir la Directiva en lo relativo a determinadas normas de publicidad, si se trataba de un contrato SARA de servicios denominados preferentes (Categorías 1 a 16). Por ello, para no incumplir la Dirctiva, la interpretación de contrato de gestión de SP debe ser restrictiva y con un ojo puesto en el Derecho Comunitario y, por lo tanto, en cómo se retribuye al contratista..

    Pero entiendo que existan distintas opiniones al respecto.

    Para ver las divergencias entre DCE y derecho Nacional no hay mas que leer:

    – Informe 27/02, de 23 de octubre de 2002, de la Junta Consultiva de contratación administrativa, «Consulta sobre la naturaleza jurídica del contrato que tiene por objeto la actividad de depuración de aguas residuales”, que califica dicho contrato como servicios públicos
    – Sentencia de 18 de julio de 2007, asunto C 282/2005, que condena a Italia en un caso similar por considera que se trata de un contrato de servicios.

    En todo caso, como digo la primacía y la interpretación conforme al DCE exigen una interpretación según la directiva y la jurisprudencia del TJCE.

    Conclusión:
    1. si el contrato se retribuye íntegramente por el PANAP, es servicio según lo que dice la Directiva. Y aquí habría que reconsiderar nuestra noción de servicio público.
    2. Si se retribuye a) en parte por el PANAP y parte por usuarios o b) sólo por los usuarios, nos encontramos con un problema:
    a) según la Directiva sería concesión de servicios (excluido de la Directiva), pero
    b).no sería gestión de servicio público a efectos de la LCSP porque no adjudica una AP.

    ¿qué hacer en este caso? Nada impide, según la directiva (la Directiva impone obligaciones de resultado), que una concesión de servicios se configure en Derecho Nacional como un contrato de servicios, que implica más protección a la publicidad y transparencia. Por ello, y dada la amplia definición del contrato de servicios del artículo 10 (de forma negativa por razón del resultado), sólo nos queda decir que en ese caso sería un contrato de servicios (a los efectos de nuestra Ley y siendo una interpretación respetuosa con la Directiva)…

    pero vamos, otra opinión es bienvenida

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  17. Avatar de Larry

    Cuestión distinta es el contrato ya celebrado; si se celebró como gestión de servicio público seguirá siendo servicio público (aunque cambien las normas de contratación y ahora se entendiera que pudiera ser servicio). Creo que es a esto a lo que se refiere Miguel Trueno, y es así por la la Disposición Transitoria 2ª del Código Civil (de aplicación supletoria).

    Por lo tanto, si un contrato se configuró como gestión de servicios públicos (con reversión y toda la pesca), antes de la entrada en vigor de la Ley, no se produce una alteración del régimen por el cambio normativo. Creo que a eso se refiere Miguel Trueno.

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  18. Avatar de Manuel
    Manuel

    María, se trata de una Entidad Pública Empresarial?

    Por otro lado, las instrucciones de las que hablais, que fueron facilitadas por Miguel Trueno, en qué fecha de este blog-foro las puedo encontrar?

    Larry, gracias por tus comentarios, a mí me arrojan mucha luz. Sobre el precio estoy totalmente de acuerdo contigo, siempre será sin IVA, sea cual sea la Entidad contratante.

    La siguiente pregunta de María me plantea una duda:

    9.-Comisión de valoración – ¿Cúantos miembros deben conformarla? ¿intervendrán en algún supuesto expertos independientes al órgano de contratación?

    Primero respondo lo que pienso. Si se trata de un PA no AP, aunque la ponderación de los criterios no automáticos o subjetivos sea superior a la de los criterios automáticos, no es necesario que las instrucciones prevean la existencia de tal comité. Dependerá de la voluntad de dicho PA no AP.

    Segundo, planteo una duda. El art. 134.2. segundo párrafo, dispone, para las Administraciones Públicas, que el comité estará formado por tres expertos NO INTEGRADOS EN EL ÓRGANO PROPONENTE DEL CONTRATO. ¿Qué quiere decirse con la expresión «órgano proponente del contrato»? Desde luego, este concepto no es «órgano de contratación»; tampoco es
    equivalente a»órgano competente para la valoración de las proposiciones» ni «órgano que formula la propuesta de adjudicación» (que es la Mesa de contratación en las Administraciones Públicas ex art. 295.1 y 144.1 LCSP).
    Luego, quién es el órgano proponente del contrato? Imaginemos que el órgano de contratación en una Consejería de C.A. es la Secretaría General Técnica, por delegación. Pero la iniciativa del mismo proviene de la Dirección General de Deporte. Quién sería el órgano proponente del contrato? Yo he oído de todo. La Dirección General, puesto que la iniciativa (la memoria de la necesidad del contrato) proviene de ella. La SGT porque es el órgano de contratación. O la Mesa porque es el que propone la adjudicación del contrato. ¿Sabeis si hay algo escrito sobre ello?

    Gracias, un saludo!

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  19. Avatar de María
    María

    Larry: Nuevamente gracias.

    Pero la cuestión que yo plantéo no se refiere a contratos vigentes, sino a contratos que se celebren en un futuro (posterior al 1 de mayo).
    Tu opinión me ha quedado clara, tendrían la consideración de servicios.

    Ahora bien (vamos a darle otra vueltecita al asunto) ¿qué ocurre si convocamos una licitación de un contrato SARA ( y en vez de Gest.Serv.Públ. lo consideramos como tú has dicho, como un servicio) y no aparece en las ctegorías 1 a 16 del Anexo II del art.10?

    Bueno,… ya sé que esto ya es rizar el rizo, lo reconozco, pero traslado la pregunta al foro, porque estoy segura de que después me lo preguntarán a mí y me quedaré sin palabras.

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  20. Avatar de María
    María

    Manuel, mira esta página y concretamente el día 6 de marzo, ahí tienes la información sobre las instrucciones:

    Nueva ley de contratos del sector público

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