Contratación de la Seguridad Social-2005

Tribunal de Cuentas. Escudo

El pleno del Tribunal de Cuentas de España ha aprobado en la sesión de 28 de febrero de 2008, el Informe de Fiscalización de la Contratación celebrada durante el ejercicio 2005 por la Tesorería General de la Seguridad Social. Un tema de enorme interés para quienes trabajan en la gestión pública de obras, suministros y servicios.

A continuación presentamos un resumen de sus principales conclusiones, una verdadera radiografía de las deficiencias de nuestro sistema de contratación pública y toda una indicación de la sana gestión administrativa.Resultados de la Fiscalización

a) De carácter común a diversos tipos de contratos

Se omite frecuentemente la emisión de informes preceptivos o los ha cumplimentado de manera meramente formal y sin un verdadero contenido justificativo, especialmente en el caso de aquellos informes relativos a la necesidad de la contratación, a la justificación de la utilización de la tramitación urgente, a la forma de adjudicación y a la revisión de precios.

2ª Los pliegos tipo utilizados en la TGSS como modelo de los pliegos de cláusulas administrativas particulares son, por regla general, de carácter excesivamente genérico, según el tipo de contrato y la forma de adjudicación, sin que hayan sido específicamente redactados para su posterior aplicación a contratos de naturaleza análoga.
Esta práctica incorrecta, al prever la utilización del mismo pliego tipo en contratos de naturalezas, objetos y condiciones absolutamente diversos, obliga a la inclusión en los pliegos tipo de multitud de cláusulas que contemplan posibles contenidos alternativos en función de los supuestos concretos de aplicación que, con frecuencia, se refieren a aspectos sustanciales del contrato, lo que incrementa el riesgo de errores en su transposición a los pliegos de cláusulas administrativas particulares de cada contrato.

Ello requiere, a su vez, una adaptación a las circunstancias de cada contrato y convierte los informes de la Asesoría Jurídica de la propia TGSS respecto de los pliegos tipo en meros formulismos para agilizar la tramitación de los expedientes de contratación, evitando así los informes jurídicos particularizados de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, pero sin que ello permita garantizar su legalidad.

3ª También ha sido frecuente la utilización de pliegos de cláusulas administrativas particulares cuya adecuación a los correspondientes pliegos tipo no se certifica, así como también la improcedente consignación en los pliegos de prescripciones técnicas particulares de aspectos jurídicos y administrativos de los contratos que resultaban impropios de ellos y que debieron residenciarse en el de cláusulas administrativas.

4ª En los contratos adjudicados mediante concurso se han detectado deficiencias en cuanto a los criterios objetivos de adjudicación que, en general, disminuyen el grado de objetividad de las adjudicaciones, entre las que cabe destacar, por su carácter contrario al principio de economía, el sistema de valoración del criterio del precio primando la aproximación a la media de las ofertas en lugar de la oferta más barata.

5ª Se ha efectuado con excesiva frecuencia la contratación de equipos y sistemas informáticos por procedimientos negociados sin publicidad, al existir un único proveedor posible. La existencia de un único proveedor es consecuencia en muchas ocasiones de la práctica de predeterminar la opción tecnológicamente más adecuada a sus necesidades mediante procedimientos internos, en lugar de seleccionarla mediante concurso público una vez determinada claramente la necesidad a satisfacer.
Entiende el Tribunal que esta práctica es contraria al principio de transparencia e implica que las contrataciones así realizadas muy habitualmente condicionan contrataciones posteriores, también sin posibilidad de concurrencia.

b) Contratos de obras

1ª En ninguno de los contratos de obras adjudicados mediante subasta se ha justificado la elección de este procedimiento de adjudicación, si bien la subasta constituye la forma normal de adjudicación de los contratos de obras cuando no concurren las circunstancias especiales previstas en el artículo 85 del TRLCAP

La mayor parte de las subastas fueron adjudicadas a ofertas incursas en presunción de ser desproporcionadas o temerarias. Los porcentajes de estas bajas respecto de los presupuestos de los proyectos de obras son crecientes respecto de ejercicios anteriores, habiendo oscilado entre el 30% y el 42%, lo que resulta indicativo de que los citados presupuestos no se ajustaron adecuadamente a los precios de mercado.

2ª El Tribunal ha constatado la deficiencia, reiterada en anteriores Informes, consistente en que los modificados de los contratos, las ampliaciones de plazo, los reajustes de anualidades y, aunque en este ejercicio en menor medida, las obras complementarias, adquieren con excesiva frecuencia la consideración de regla general y no de excepción, lo que conlleva en la práctica totalidad de los casos el incremento del precio de las obras públicas y la demora en su entrega al servicio público.

c) Contratos de servicios

1ª En la formalización de los contratos se omite con frecuencia la consignación de los precios unitarios ofertados por el adjudicatario, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 71.3.c) del TRLCAP. En otros casos se han detectado deficiencias en la coherencia entre los pliegos de cláusulas administrativas particulares, los de prescripciones técnicas y los documentos de formalización de los contratos, en perjuicio de la seguridad jurídica.

2ª El Tribunal de Cuentas viene criticando en anteriores Informes la práctica de excluir la revisión de precios en los contratos de consultoría y asistencia y en los de servicios de duración superior a un año (normalmente de dos años), por haber previsto, según se afirma, todas las posibles variaciones de los precios en ese período inicial del contrato, permitiendo únicamente la revisión de precios en los períodos posteriores de prórroga del contrato de que se trate. A juicio del Tribunal, esta práctica resulta contraria al TRLCAP pues, o bien limita injustificadamente el derecho de los contratistas, y de la propia Administración contratante, a la revisión de precios, o bien los precios iniciales incorporan anticipadamente unas presuntas variaciones futuras de los precios que pudieran no llegar a producirse.

3ª En un contrato de la redacción del proyecto y dirección de obras de construcción de un inmueble destinado a Oficina Integral de la Seguridad Social, adjudicado mediante procedimiento negociado por 728 miles de euros, se justificó en la pretendida imposibilidad de promover la concurrencia, cuando lo cierto es que no existía imperativo legal o técnico alguno que impidiera la realización del proyecto o la dirección de la obra por parte de facultativos distintos de los que habían redactado el estudio de detalle urbanístico aplicable a la parcela en la que había de ubicarse la obra. Por el contrario, debió conocerse la existencia de un posible conflicto de intereses derivado del hecho de que la empresa encargada de la redacción del proyecto y de la dirección de las obras había sido contratada por la empresa (participada al 50% por una Universidad y una Caja de Ahorros) que era propietaria de la parcela colindante, sujeta al mismo estudio de detalle urbanístico.

d) Contratos de suministro

1ª El Tribunal constata la elevada concentración de adjudicaciones de contratos de suministro que la TGSS realiza en los dos últimos meses del ejercicio y, especialmente, en el mes de diciembre, tanto en cuanto al número de contratos celebrados como a su importe, adjudicaciones realizadas en su mayor parte a través del Servicio Central de Suministros, lo que pone de manifiesto una deficiente periodificación de las adquisiciones y, en mayor medida incluso, evidencia el recurso a las adquisiciones para lograr un alto grado de ejecución del presupuesto anual.

Quienes trabajamos en la Administración sabemos que práctica lleva asociadas otras deficiencias consistentes en la recepción material de los suministros en los almacenes de la empresa proveedora, o en el reconocimiento de la obligación en fechas anteriores al completo cumplimiento de los contratos, lo que resulta contrario a la regla de “servicio hecho” de nuestra contratación administrativa.

2ª Recuerda el Tribunal que la utilización de la tramitación urgente permite en casos excepcionales el acortamiento de los plazos de tramitación y licitación de los contratos, pero debe ser justificada expresamente, lo que no siempre se ha sido cumplido.

e) Contratos privados

1ª Durante el ejercicio aumentaron las adquisiciones de inmuebles con destino a Oficinas de la Seguridad Social que, en su mayor parte han sido realizadas por adjudicación directa y justificada a otras Administraciones Públicas. En un único caso, la adjudicación directa estuvo motivada en que un concurso previo había quedado desierto por falta de licitadores, lo que motivo un incremento del presupuesto de licitación del 42% lo que habría aconsejado la convocatoria de un nuevo concurso público, en analogía con lo dispuesto para los contratos administrativos, sin alterar sustancialmente las condiciones de la convocatoria publica previamente declarada desierta.

2ª En el contrato de adquisición a un Ayuntamiento de un solar para la construcción de oficinas, se entregó como parte del precio unos inmuebles e instalaciones sin tener en cuenta adecuadamente el carácter litigioso de estos bienes, que debería haber determinado, de acuerdo con el artículo 140 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, que fuese la Entidad adquirente el que asumiera las consecuencias y riesgos derivados del litigio.

3ª La misma deficiencia consistente en haber procedido al reconocimiento de la obligación con anterioridad al cumplimiento de la prestación por parte del contratista, puesta de manifiesto en relación con los contratos de suministro (incumplimiento de la regla del “servicio hecho”) se ha producido en los contratos de adquisición de bienes inmuebles pues se efectúa el reconocimiento de la obligación y la propuesta de pago, con carácter previo a la firma de la escritura pública de compraventa.

4ª La mayor parte de las enajenaciones de inmuebles de su propiedad efectuadas durante el ejercicio se refirieron a viviendas y locales que previamente se encontraban arrendados y se instrumentaron mediante una encomienda de gestión efectuada a favor de la empresa pública SEGIPSA. Los valores de tasación de estos inmuebles, que fueron vendidos a sus arrendatarios, se calcularon por la suma del valor de las rentas esperadas y del valor de reversión. Sin embargo, por “razones de equidad” insuficientemente fundamentadas, estos valores fueron luego homogeneizados, como parte del propio proceso de tasación, para aplicar el mismo precio por metro cuadrado a todas las viviendas y, afectado por un factor de corrección, a todos los locales de cada edificio.

Esos precios de venta ajustados fueron muy inferiores a los precios de mercado, si éstos hubiesen sido calculados suponiendo libres de arrendamiento las viviendas o los locales, representando aquéllos en algún edificio únicamente el 29% de dicho valor de mercado, sin que los informes de tasación aportados en el expediente expliciten las circunstancias personales aplicables a cada arrendatario y sin que se haya acreditado el cumplimiento de determinados requisitos legales de las enajenaciones de inmuebles, tales como el previo informe de la Asesoría Jurídica, la depuración jurídica del inmueble, la autorización ministerial o el informe de la Intervención Delegada.

Conclusión general

El Tribunal de Cuentas declara que la Tesorería de la Seguridad Social ha cumplido el deber de colaboración de forma satisfactoria y que su contratación se ha ajustado en líneas generales a la normativa aplicable. Destaca como mejoras en la gestión las siguientes:

  • Una mayor precisión en el señalamiento de los medios para que los licitadores acrediten su solvencia económica, financiera y técnica, así como de los criterios de selección establecidos en función de esa solvencia.
  • La utilización preferente para las adjudicaciones de sus obras de la subasta pública.
  • La disminución de las obras complementarias en contratos previamente también modificados.
  • La más adecuada distribución temporal de la contratación, disminuyendo el volumen de gasto ejecutado en los últimos meses del ejercicio.

Sin embargo, lo anterior no obsta a que el Tribunal destaque, como aspectos negativos de alcance general, los siguientes:

  • La excesivamente elevada proporción de contratos adjudicados por procedimiento negociado, en especial en los contratos de suministro.
  • El hecho de que, con excesiva frecuencia, los defectos que se han puesto de manifiesto en el análisis de la contratación fiscalizada, constituyen prácticas que ya han sido reiteradamente señaladas en sus anteriores Informes de Fiscalización, sin que se hayan adoptado las medidas necesarias para su corrección.
  • El incumplimiento de requisitos legales en la enajenación de inmuebles y la falta de transparencia en la fijación de los precios de los inmuebles enajenados a favor de sus arrendatarios.

0 comentarios en “Contratación de la Seguridad Social-2005

  1. Comentario por mi parte: ¿Los 206.000 euros (nuevo umbral) que se citan en el 37.1 para los contratos NO SARA (categorías 17 a 27) son valor estimado o son el presupuesto PURO (aun sin IVA) de licitación?.

    La respuesta tiene su aquel. Ejemplo:

    Veamos un contrato de categoría 1 a 16:
    Una limpieza de 103.000 euros, de un año, prorrogable en otro, tiene un valor estimado de 206.000 por efecto de la prórroga y por ello se convierte en SARA y, en consecuencia, susceptible de recurso especial.

    Veamos un contrato de categoría 17 a 27:
    ¿Sucede lo mismo con una vigilancia de 103.000 euros, de un año, prorrogable en otro?. Indudablemente el valor estimado son 206.000 euros por efecto de la prórroga. Pero, ¿sería susceptible de recurso especial o -por el contrario- en los NO SARA no se atiende a efectos de recurso al valor estimado sino al importe real de gasto del contrato y, en consecuencia, en el ejemplo que he puesto, no sería susceptible de recurso esta vigilancia?

    Buenos días y que no os afecte lo de la hora. Yo tengo el cuerpo hecho unos zorros.

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  2. teresa m.

    Veo que el comentario de la mañana, está “censurado”.

    Pues bueno a lo que iba, pregunto:

    MESA
    ¿Con Mesa o sin Mesa? Si leemos el 295.1: .”.. en los negociados del 161.1, el organo de contratacion estará asistido por una mesa….”. Pensaremos, vale, pues como estos son los del 161.2, la mesa es potestiva.
    En el último párrafo de este apartado dice: “en los negociados en los que no sea necesario publicar anuncio, la mesa será potestativa”.
    ¿Qué conclusión sacáis? ¿No podría haberlo dicho de una manera más simple?.

    SELECCIÓN
    El articulo 161.3 remite a las normas del procedimiento restringido de los articulos 147 a 150, con la particularidad de fijar en tres el número mínimo de empresas invitadas a presentar ofertas. (no “cualquier empresario” como dice el 153.2, desafortunado artículo como ya se dijo alguna vez)
    En el anuncio se deberán fijar los criterios a tener en cuenta para la selección de los contratistas que van a ser invitados a presentar ofertas lo que permite atribuir carácter excluyente a determinados criterios, que han de cumplir, necesariamente, todas las empresas participantes para ser invitadas a la fase de negociación. La mesa, comprobará la personalidad y solvencia de los participantes (uno a uno, como en el siglo pasado) y seleccionará a los que ha de invitar.
    ¿Qué crietrios va ha utilizar la Mesa (?) para poder seleccionar “discrecionalmente” las empresas que va a invitar?

    INVITACIÓN, PRESENTACIÓN DE OFERTAS, NEGOCIACIÓN Y ADJUDICACIÓN

    Para el contenido de las invitaciones e información a los invitados, se estará a lo que dice el artículo 150, apartado 5 incluido, con lo que implica la aplicación de artículo 142.3, al cual remite dicho apartado. (¿ampliación de plazo para todos?, esto es otro tema; hablaremos otro día)
    En suma, queridos compañeros (los incluyo a ellos y a ellas), si a este
    rosario de trámites le añadimos la negociación, que puede tener fases, la congelación de 15 días en fase de adjudicación provisional, …etc., ¿de verdad que se cumple el deseo del legislador, “simplificación y mejora de la gestión”, expresado en la exposición de motivos de la ley?
    ¿No será que con este procedimiento lo que se conseguirá es la mejor “digitalización” de la adjudicación de los contratos?.

    Buena tarde del domingo y poca resaca por el cambio de hora.

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  3. Vamos a contestar poco a poco a las cuestiones que suscita Teresa sobre el negociado (las tres ofertas y el jamón de Navidad, ¿verdad, malandrines?).
    Menuda ficción, Teresa: Con lo rico que está el pata negra.

    MESA
    La primera cuestión la encontramos conque en el contrato de servicios, por efecto de la prórroga, se dispare el valor estimado y no sea posible el negociado. Cuando he contado esto en mi lugar de currelo han maldecido al legislador.

    La segunda cuestión estriba en las tres clases de negociados que contempla la Ley: 1) Los negociados del artículo 161.1, cuya singularidad consiste en la obligatorierad de publicar anuncio (en BOE, en DOUE o en ambos) y en la existencia de una MESA como órgano de asistencia.

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  4. Esto se ha cortado, así que continuo.

    2) Los negociados del 161.2 en los que es obligatorio el anuncio en el BOE (o alternativamente en el portal- 126.4 LCSP) y en los que la Mesa será potestativa. Obsérvese que los supuestos del 161.2 sólo son negociados por nivel de una cuantía tasada (mientras que en los negociados del 161.1 pueden ser de una cuantía “descomunal”). La existencia de la Mesa adquiere el carácter que tiene ahora mismo -con la LCAP- para los negociados (art. 81 LCAP).

    3) Nueva clase de negociados por una cuantía inferior a la señalada en el artículo 161.2 (por ejemplo, una obra de 195.000 euros) en cuyo caso no existe ninguna publicidad y se rigen por las reglas generales del 162 y el inciso final del apartado 2 del 153. Estos son los típicos negociados, como los de ahora: tres ofertitas y un jamón incluido. Aquí ni Mesa, ni milk (por no decir, leches) tal y como dice en forma fina el 81 de la LCAP: Esto es potestativo, o sea, no me estropees el negocio.

    Conclusión: Apelo a los veteranos y a vuestra memoria. ¿No os acordais cuando se promulgó la Ley 13/1995? La Mesa era obligatoria en todos los procedimientos. Luego, el legislador (el político) varió la Ley y nos djo que en los negociados, nati de nati, es decir, “potestativo” (que en español significa “que ni se te ocurra”).

    Más tarde o mañana sigo. Ahora me reclama la familia, que me dice que deje el ordenador y la Ley.

    Os quiero a todas/os. ¡A ver si el foro coge eco! ¡Que además de Teresa y de mi, el mundo está lleno!

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  5. Se me olvidaba plantear dos cuestiones nuevas:

    ¿Puede ser objeto de recurso la adjudicación provisional de un NOSARA? ¿De qué recurso, en caso de respuesta afirmativa?

    Cuando ya he realizado la adjudicación provisional, ya sea SARA o no SARA, si tengo la documentación preceptiva (Hacienda, Seguridad Social, garantía, etc.), pregunto: ¿Puedo enviar a la Intervención el expediente para que lo vaya fiscalizando y así ganar tiempo o me tengo que esperar por narices a que transcurran los 15 días hábiles y entonces seguir el procedimiento, es decir, enviar a la Intervención el expediente para que fiscalice el compromiso de gasto?. La cuestión no es una tontería ya que ganaría días. ¿Qué pensáis?

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  6. Irene

    Llevo varios días leyendo atentamente vuestros interesantes comentarios sobre la LCSP. En muchos casos han resultado muy clarificadores y en otros han conseguido que lea de nuevo los artículos y piense que no había entendido nada.

    Os animo a seguir. Por mi parte no puedo aportaros mucho porque mis conocimientos son escasos.

    Sobre este último comentario de Miguel acerca del momento en que se puede fiscalizar la adjudicación provisional, ciertamente que la cuestión no es una tontería porque si debiera hacerse necesariamente en los diez días de plazo que da la ley para elevar la provisional a definitiva no habría tiempo. El 135 4. dice que la elevación a definitiva de la adjudicación provisional no podrá producirse antes de que se produzcan 15 dias …..Pero esto no impediría (en el supuesto de que se disponga de toda la documentación reuqrida) que se pudiera llevar a cabo la fiscalización. ¿?

    Sobre el recurso de una adjudicación provisional NOSARA: La adjudicación provisional no pone fin al procedimiento pero puede entenderse que si decide sobre el fondo del asunto. En ese caso un recurso contencioso-adm.

    Pido disculpas por tanto atrevimiento y espero que sigáis con vuestros comentarios.

    Un saludo para todas y para todos.

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  7. teresa m.

    Voy con prisas pero quiero adelantaros que, respecto a lo que propone Miguel de la fiscalización del expediente de compromiso de gasto antes de elevarse a definitiva la adjudicación, es un tema que nos hemos cuestionada en nuestra Administración a la hora de adaptar el sistema de seguimiento informático de los expedientes de contratación a la nueva LCSP.
    Nuestra realidad es diferente a la que se puede dar en el Estado o en otras administraciones, donde lo que se fiscaliza es la propuesta de adjudicación. En nuestra Administración, la fiscalización de la fase de compromiso de gasto, no es previa; se hace en concomitancia con la adjudicación. El documento contable D se remite a la intervención para su validación, juntamente con la resolución del óragano competente por la que se adjudica el contrato y dispone el gasto, además de otros documentos.
    Es más sencillo pero requiere su tiempo, por lo que hay “tapones” en determinadas épocas del año y por eso se está estudiando la manera de poder lanzar en paralelo el documento D, al mismo tiempo que el expediente administrativo queda a la espera de dictar la resolución definitiva. No se cerraría el paralelo hasta que ésta no fuese dictada.
    Es complicado. Se debe esegurar un control de que se ha dictado dicho acto y además, el sistema debe permitir cambiar el tercero, en el caso de resultar nula la adjudicación provisional, y elaborar de nuevo el documento contable D a favor del adjudicatario definitivo.

    De todas maneras, conscientes de los intereses de los centros gestores, seguimos dándole vueltas.
    Cuando se tome una decision definitiva, os informaré.
    Los otros temas que palteais todos, son muy interesantes pero debo dejarlos para otro momento.
    Me he de ir.
    saludos

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  8. También en mi Ministerio estamos dándole vueltas al temas de “acelerar” la fiscalización y llevarla a cabo en el plazo de quince días hábiles. El problema se suscita porque dicho plazo (Directiva Europea – Consejo de Estado dixit) es un “plazo congelatorio” para que se pueda presentar el recurso especial en un SARA.

    No nos acaba de convencer que -en hipótesis- hubiésemos fiscalizado el compromiso de gasto a favor del presunto adjudicatario provisional y, luego, desandar lo andado porque nos viene un recurso especial que puede dar lugar a que resulte otro adjudicatario. Desde luego, sería una cagad.. Hay que acordarse de que las “prisas” son malas consejeras y no digo nada si hay un error y al verlo fiscalizado lo adjudicamos, etc. Sería el follón padre.

    Entendemos que, como mínimo, deberíamos respetar el plazo de 10 días hábiles desde que se publique la adjuidcación provisional en el perfil. Nos daríamos -como máximo- un margen de 5 días.

    Pero aun así, no nos acaba de convenecer ya que entonces se vaciaría de contenido el plazo de 10 días hábiles a que se refiere el artículo 135.4 tercer párrafo.

    Así que a pensar, compañeros.

    Por cierto, Irene: Aquí todo el mundo es válido. No hay listos, medio listos o no listos. ¡Toos por igual, valientes, que a esta es! Así dice el capataz a los costaleros en Sevilla para levantar los pasos en Semana Santa. Pues aquí, igual. Todas guapas y todos guapos.

    Esperamos tus comentarios, Irene. Tu nombre siempre me evoca serenidad.

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  9. Cuando preguntaba la cuestión del recurso contra la adjudicación provisional de un NOSARA no me he debido explicar bien. Lo que realmente quiero es conocer vuestra opinión sobre si es procedente o no (o mejor dicho, “prudente”) poner el pie de recurso en la Resolución de adjudicación provisional NOSARA. Pensad que realmente -como no pone fin al procedimiento- sería OCIOSO que el licitador interpusiese recurso, siendo así que la vía la tendría con el acto de adjudicación definitiva.

    Por ello, la pregunta es: ¿Estimais pertinente o no el poner pie de recurso en la adjudicación proviisonal de un NOSARA? .

    A ver, Irene, ¿Qué piensas?

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  10. Elena

    Buenas tardes,
    Me uno a vuestros comentarios para dar mi visión sobre la última cuestión planteada.

    El recurso contra la adjudicación provisional de un NOSARA creo que sería el siguiente:
    – Contra actos administrativos: Se aplicaría la Jurisdicción Contencioso-Administrativa como pie de recurso en los actos de preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción. El art.135 habla de que el órgano de contratación deberá elevar una adjudicación provisional, sin distinguir entre SARA o NOSARA. (Cosa distinta es en los poderes Adjudicadores)
    – Contra Actos privados de la Administración: Cabe recurso contra los actos de preparación y adjudicación (incluiría la adjudicación provisional), respecto a los efectos cumplimiento y extinción sólo cabría acudir a la jurisdicción civil.
    – Contra los contratos privados del resto del sector público: Sólo cabe poner un pie de recurso en la jurisdicción civil respecto a los actos de preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción.

    Bueno, acertado o no, ahí dejo mi opinión. ¿Qué opinais?

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  11. Jaime

    He leído recientemente en la revista “Contratación Administrativa Práctica” un artículo que analiza los puntos de encuentro entre la nueva Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo y la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en el que se manifiesta lo siguiente:

    “Sabido es, y no se trata aquí y ahora de analizar estos supuestos, que la Administración, ante determinados casos y en una coyuntura específica, se relaciona con personas naturales para realizar determinadas prestaciones –por lo general contratos de servicios y de consultoría y asistencia-, que no siendo originariamente autónomos, se hacen autónomos precisamente para poder ser contratados conforme a las prescripciones de la LCAP, bien a través de procedimientos negociados o incluso por contratos menores los cuales, aunque no pueden ser prorrogados, no impide que puedan hacerse uno detrás del otro generando, ahora sí, esa dependencia económica de quienes actúan de esta manera”.

    Aunque referida a la todavía vigente LCAP, la disposición de que los contratos menores no pueden tener una duración superior al año ni ser objeto de prórroga se mantiene en la Ley de Contratos del Sector Público.

    ¿Estáis de acuerdo con la afirmación de que nada impide que puedan hacerse contratos menores uno detrás del otro superando el plazo de un año?.

    ¿Conocéis algún informe al respecto?

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  12. Irene

    A la pregunta concreta de Miguel: Si se trata de la conveniencia o no de indicar el posible recurso en la adjudicación provisional, mi opinión es que no. Otra cosa es que, en el supuesto de que se interponga el recurso, se admita.

    Sobre los contratos menores. No entiendo muy bien lo que quieres decir. La LCSP sigue estableciendo que no podrán ser superiores a un año y que no podrán prorrogarse. ¿hacer contratos menores uno detrás de otro con el mismo objeto?

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  13. Jaime

    Irene,
    Un contrato menor, por su cuantía, del servicio de limpieza de un centro del 1/01/2008 a 31/12/2008 con la empresa Xyz. Cuando finaliza se realiza otro contrato, también menor, del servicio de limpieza del mismo centro desde el 1/01/2009 a 31/12/2009 con la misma empresa.

    ¿Se cumple la Ley de Contratos del Sector Público?

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  14. teresa m.

    SALUDO A TODOS,

    QUIERO RESPONDER A JAIME Y DARLE LA BIENVENIDA.
    ESTE INFORME QUE BUSCAS (SEGURAMENTE LO HAY) NO TE VA A SERVIR, SALVO QUE SEA PARA ALEGAR EN UN CONTROL POSTERIOR.
    LA LCSP ESTABLECE LA FORMA DE CALCULAR EL VALOR ESTIMADO DE LOS CONTRATOS EN EL ARTÍCULO 76 Y DETRMINA UNAS REGLAS ESPECIALES PARA LOS CONTRATOS DE SERVICOS QUE TENGAN UN CARACTER DE PERIODICIDAD (¿ACASO ESTE SUPUESTO QUE PLANTEAS NO LO TIENE?), CUYA APLICACIÓN DARÁ COMO RESULTADO UN IMPORTE QUE EN LA MAYORIA DE LOS CASOS DETERMINARÁ QUE NO SE TRATA DE UN CONTRATO MENOR POR SUPERAR LOS 18.000€.
    ES VERDAD QUE ESTAS REGLAS YA ESTABAN EN EL REGLAMENTO PERO NO SE CONTROLABAN.
    YO CREO QUE ANTES DE DECIDIR SI SE PUESDE HACER UN CONTRATO MENOR HAY QUE CALCULAR EL VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO Y EN FUNCIÓN DEL RESULTADO APLICAR EL ARTICULO 122.3.
    ¿QUÉ TE PARECE?

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  15. Buenas. A tí Jaime, bienvenido.

    Irene, gracias por tu opinión sobre la conveniencia o no de poner pie de recurso en la adjudicación provisional de un NOSARA. Esta línea (la de no ponerlo) la vamos a seguir en el Ministerio sin perjuicio de que si se interpone recurso, obviamente se admita.
    Me interesaba conocer otras opiniones.

    Veo que os enzarzais con el contrato menor. ¡valiente coladero! El problema se lo encuentra la Intervención porque no puede reparar el expediente al no encontrarse en su “Acuerdo de fiscalización” con esta figura a lo que se añade que están exentos de fiscalización previa.

    Desafortunadamente, se ha convertido en un fenómeno que no acertamos con la solución de frenar de forma que se ha convertido en algo perverso.
    Además, no sé por otros lares, cada uno lleva a cabo su tramitación de una forma (piden tres ofertas, otros sólo una, otros directamente la factura,etc.).

    En mi Ministerio hay una cadena de contratos menores que llega hasta la Conchinchina. Es un tema que nos llevaría un siglo debatir para no sacar nada en limpio. Mi solución es más tajante: suprimiría esta figura.

    Teresa, sigo pendiente de responderte a lo del negociado.

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  16. M.Isabel

    Con respecto a los contratos menores, en concreto sobre la interpretación de Teresa que se refiere al art. 76, creo que, como el cálculo de valor estimado ha de efectuarse con referencia a la contratación suscrita en un período de doce meses, el contrato al que se refiere Jaime, posiblemente continuará pudiendo calificarse de contrato menor, hasta que, por sucesivas subidas de los precios de mercado, su importe (¿coincidente con el valor estimado, en estos casos?) supere los límites del art. 122.3.

    A no ser que nos centremos en la expresión “contratos sucesivos similares” (incluidos todos aquellos contratos de prestaciones parecidas/relacionadas entre sí), en cuyo caso, me parece que la cuestión ya no sería meramente la determinación del importe del contrato, sino la de la extensión de su objeto. Vamos, que si hay “contratos sucesivos similares” que he adjudicado separadamente en el año anterior (por que no había previsto inicialmente su necesidad, se entiende), y preveo su periodicidad posterior, seguramente debería sacar en el año siguiente una licitación única englobando todas esas prestaciones similares, so pena de incurrir en fraccionamiento ( y si con eso eludo requisitos de publicidad, concurrencia…, fraccionamiento del prohibido).

    Había escrito un párrafo de lamentos flamencos sobre mi tortuosa relación con la bonita figura del contrato menor, mis compañeros “peticionarios” y algún superior… pero lo he borrado, resultaba demasiado íntimo.

    En realidad, me he permitido volver a escribir en el foro (leer, leo casi a diario) para plantear una cosilla, a ver si alguien me da su opinión.
    Un compañero mío sostiene que el recurso especial del art. 37 puede aplicarse en contratos no SARA (de una Administración Pública), siempre y cuando se haga constar en los pliegos. A mi me me parece que el sistema de revisión de los actos administrativos es una cuestión de derecho necesario, y que por lo tanto no puede modificarse con un simple pliego de cláusulas administrativas, que al final, es un instrumento para fijar las condiciones de la contratación (bueno, y de la licitación, en ciertos aspectos). Creo que los recursos son los que establece la Ley, y para los supuestos y en las condiciones definidos en ella. Mi argumento no parece convencer en absoluto a mi colega, que señala que esa “extensión” del recurso especial sería más garantista para los licitadores.
    ¿Alguien quiere darme su opinión? lo agradecería mucho.
    Sigo leyéndoos con regularidad, y descubro el montonazo de lagunas que tengo, pero me encanta. Este foro es una de las cosas que hace que mi trabajo me parezca un poco menos tedioso (aunque lo leo en ccasa). Por favor, seguid escribiendo.
    Saludos a todos

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  17. María Aleixandre

    Hola a todos:

    Me parece muy interesante todo lo que se está tratando en el foro.

    Estoy totalmente de acuerdo con lo que plantea Rodrigo Nuñez, un PA distinto de AP puede adjudicar mediante invitación tres ofertas (negociado sin publicidad para AAPP), y ello porque el art. 175 c, habla de “inserción de la INFORMACION RELATIVA A LA LICITACION de los contratos cuyo importe supere los 50.000 euros en el perfil del contratante de la entidad”, es decir que si el PA distinto de AP publica en el perfil del contratante que el contrato XX se adjudicará mediante procedimiento negociado consistente en invitación a varias empresas, y una vez adjudicado el contrato publica en dicho perfil a quíen se ha adjudicado, entiendo que se cumplen los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, que deben cumplir tanto las AP a las que se permite la invitación a 3 empresas, como los PA distintos de AP.

    Por otra parte el art. 175 c, establece “sin perjuicio de que las instrucciones internas de contratación puedan arbitrar otras modalidades, alternativas o adicionales, de difusión” es decir que en las instrucciones se puede establecer que hasta determinada cuantía se podrá hacer invitación tres ofertas, que es una forma alternativa de difusión a la publicación en el prefil del contratante. Esta es mi modesta opinión, ¿Que creeis vosotros?

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  18. M. Isabel: El recurso especial en materia de contratación está limitado a los casos tasados en la Ley sin que sea posible extender sus fectos más alla de lo que en la misma se prescribe. Ahora bien ,si resulta posible interponer un recurso esspecial en un NOSARA si éste resulta ser de las categorías 17 a 27 de cuantía igual o superior a 206.000 euros (ojo, esta cifra es valor estimado también). Lo que no puede hacerse es en un contrato de limpieza de valor estimado 100.000 euos el poner en el pliego la posibilidad de recurso especial.
    Cuestión distinta es discutir la mayor o menor garantía para el licitador, a cuyo efecto me remito al Dictamen del Consejo de Estado que -sobre este particular- no fue escuchado. Así lo ha querido el legislador.

    María Aleixandre: Efectivamente se pueden poner “umbrales” en los contratos NOSARA de los PANAP de forma que, aunque no haya un procedimiento en si mismo en el artículo 175, se de una mayor o menor publicidad según la cuantía. En esta línea se trabaja en algunas fundaciones del sector público estatal

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  19. Diego

    No sé, si estoy muy equivocado, pero según lo que acabo de leer los límites de los contratos NOSARA de los PANAP podrán llegar justo hasta el umbral comunitario. ¿Es así? Porque entonces no entiendo nada, no decía el Tribunal de Cuentas que se abusaba del procedimiento negociado, pues a partir de ahora mucho más. Si alguien me saca de dudas de si un PANAP puede elevar el limite de los negociados NOSARA, me haría un gran favor.

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  20. Elena

    Según parece las exigencias derivadas del principio de publicidad se entienden cumplida si se inserta en el perfil del contratante de la entidad la información relativa a los contratos cuyo importe supere los 50.000€, pero no te dice, en el caso de PA distintos a las AP, que tenga que hacerse dediante procedimiento abierto o negociado, parece dejarlo al criterio que se adopten en las instrucciones internas. Que dicho sea por otro lado, van a traer de cabeza a los licitadores, ya que no hay un criterio común para elaborarlas, sólo unos principios generales.

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  21. Elena

    Los contratos de GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS, conforme a lo establecido en el art.8 LCSP sólo pueden celebrarse por Administraciones Públicas.

    ¿Qué ocurre con aquellos servicios públicos que tienen encomendados los poderes adjudicadores (no AP) y que licitaban para que los gestionase un tercero?

    Ahora ¿cómo se tramitarán? ¿como un contrato de servicios?

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  22. Jaime

    La Instrucción 1/2008, de 5 de Febrero de la Abogacía General del Estado establece que

    “En relación con la clasificación que acaba de exponerse, no se han tenido en cuenta el contrato de concesión de obra pública, el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado y el contrato de gestión de servicios públicos, y ello en razón de que, refiriéndose la presente instrucción al régimen jurídico de la contratación de sociedades mercantiles del Estado, fundaciones del sector público estatal y entidades públicas empresariales de la Administración del Estado, es decir de entidades que no ostentan la condición de Administraciones Públicas, los referidos contratos sólo pueden ser otorgados por Administraciones Públicas; así resulta, para el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, del artículo11.1; para el contrato de gestión de servicios públicos, del artículo 8.1; y para el contrato de concesión de obra pública, a falta de indicación expresa en el artículo 7, de los artículos 223 a 249 de la LCSP.”

    Nada se puede objetar a lo que se manifiesta respecto a los contratos de gestión de servicios públicos y para el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, por estar expresamente así establecido en la LCSP (sólo que la distinción entre contrato de servicio y contrato de gestión de servicio público es un poco artificial y forzada y estoy convencido que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea terminará reconduciendo la situación a la existencia de una sola tipología de contratos –el de servicio- como así ocurre en otros países de la Unión). Sin embargo lo afirmado respecto al contrato de concesión de obra pública está “cogido con alfileres” ya que, como se reconoce en la instrucción, nada se dice al respecto en el artículo 7 y los artículos 223 a 249 de la LCSP están dentro del Libro IV dedicado precisamente a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos (es decir, de las Administraciones Públicas y no del resto de poderes adjudicadores).

    ¿Qué pensáis al respecto?

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  23. Vamos por partes, muy rápido.

    Jaime: en el artículo 223.2, en el 225.2, en el 227.1 te reseña la expresión “Administración”. Palabra mágica: Únicamente vinculada a entes que tengan la consideración de Administración Pública. Conclusión: El contrato de concesión de obra pública sólo con Administraciones Públicas. En cuanto a disentir sobre el criterio del Servicio Jurídico del Estado es un ejercicio muy interesante, pero tiene un pequeño problema: Esa Instrucción es la que tienen encima de la Mesa los Abogados del Estado y como dijo aquel: ¡esto es lo que hay!. De otro lado, me permito sugerirte que no estés tan convencido de que el TJCE reconducirá la situación. Pues por lo que yo oigo por ahí, va a ser que no.

    Diego: En los contratos que celebren los PANAP que sean NOSARA no existe NINGÚN PROCEDIMIENTO (lee la Instrucción que colgué en el blog) lo que permite que utilices -si quieres- formas analógicas de adjudicación elevando los umbrales. ¿De dónde has sacado que existen negociados en los NOSARA con concretos umbrales?.

    Elena: Las instrucciones no van a traer de cabeza a los licitadores. Nos van a traer de cabeza a nosotros que tenemos que redactarlas y que el Abogado del Estado te la informe. Yo ya conozco el caso de instrucciones rechazadas por la Abogacía. En cuanto a que cada cual haga las intrucciones, será problema de cada cual, ya que los licitadores irán poniendo trabas a la gestión y obligarán a unificar el procedimiento.
    Finalmente, decirte que si un contrato se califica de gestión de servicios públicos no pueda cambiarse a “servicios” porque nos cambien las normas.

    Pasarlo bien

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  24. Jaime

    Miguel: en el artículo 223.2, en el 225.2, en el 227.1 se reseña la expresión “Administración” porque están incluidos en el libro IV que sólo se dedica a a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos. (No puede ser de otra manera ya que los contratos del resto de poderes adjudicadores son privados).

    Dentro de ese libro en el artículo 218 y en el 266, entre otros, también se reseña la expresión “Administración” y no por ello los contratos de obra o de suministro están excluidos a los poderes adjudicadores distintos de una Administración Pública.

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  25. M.Isabel

    Miguel Trueno, muchas gracias por tu rápida respuesta. Es lo que yo pensaba, (aunque no me referí expresamente a esos supuestos de NOSARA que citas, y que la ley también, para abreviar pues era ya muy tarde). Pero es que este compañero me desarma con su vehemencia y su experiencia.

    Que el importe de 206.000 € es valor estimado (sí, soy muy burra, a estas alturas, y ni me lo había planteado), supongo que lo dices porque ese es el concepto de referencia para determinar la sujeción o no a regulación armonizada, en consonacia con lo que explica la exposición de motivos sobre la minoración que la LCSP ha efectuado de la caracterización de los contratos SARA por la norma comunitaria (motivo IV.2). Bueno, y porque el artículo 37 nos sitúa en una fase previa a la adjudicación, de modo que “cuantía del contrato”, en un sentido literal, aún no la hay.
    Si la explicación es otra, por favor, ¿podrías aclarármela?

    Saludos a todos

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  26. teresa m.

    Hola M. Isabel,
    Creo que Miguel T. dice “(ojo, esta cifra es valor estimado también). “, al referirse a contratos que por su objeto no son SARA (cat 17-26) pero sí son objeto de recurso especial. Como el concepto de contrato SARA, en lo referido al importe; la ley dice: “cuyo valor estimado sea…”, en estos no hay duda. Sin embargo, en lo que se refiere a los servicos cat 17-26, que no son SARA nunca, el artículo 37 no utiliza ese término, “valor estimado”, sino “cuantía”, y uno se pregunta: ¿Cómo calculamos esta cuantía? y Miguel T. responde, y yo igual, CON LAS REGLAS DEL ARTICULO 76 PARA EL VALOR ESTIMADO. Es una interpretación; seguro que saldrá algun forero que esté en contra.

    Jaime,
    Es cierto que el contrato de colaboración público privada ES SIEMPRE ADMINISTRATIVO.

    No obstante, mirad lo que dice la Exposicion de Motivos de la ley en el apartado IV:

    “El hecho de que se ponga el acento en la regulación de la contratación de las Administraciones Públicas, sometiéndola a disposiciones más detalladas que las que rigen para las entidades sujetas
    a la Ley que no tienen este carácter (sobre todo en lo que se refiere a la celebración de contratos no sujetos a regulación armonizada) no significa que éstas últimas no puedan hacer uso de determinadas técnicas de contratación o de figuras contractuales contempladas de modo expreso sólo en relación con aquéllas (subasta electrónica,
    contratos de colaboración o instrumentos para la racionalización de la contratación, por ejemplo) puesto que siempre será posible que sean incorporadas a las instrucciones internas de contratación que deben aprobar esas entidades o que se concluyan al amparo del principio
    de libertad de pactos.”

    A los contratos de colaboración, los llamarán de otra manera, pero podran celebrarlos igual.

    A TODOS LOS FOREROS
    Es muy reconfortante participar en este entorno donde se respira conocimiento, compañerismo, solidaridad y un cierto inconformismo con la ley. Una quisiera llegar a contestar a todos los compañeros y entar en dabate con cada uno de ellos, pero resulta imposible.
    Quiero agradeceros a todos vuestras aclaraciones y vuestras preguntas que no hacen más que obligarme a leer y volver a leer la querida ley.
    Sí, he dicho “querida ley”. A partir de ahora, he decidido que voy a defenderla.
    ” A reinar fortuna vamos, no me despiertes si duermo..”

    VACACIONESSSSSSSS

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  27. M. Isabel: La vehemencia y la experiencia de tu compañero debe servir para dar una correcta interpretación de la Ley. El inventarse el recurso especial en materia de contratación para los NOSARA era una pretención del Consejo de Estado que se quedó en eso… en pretensión.

    Como te dije el otro día, así lo ha querido el legislador. Espero que tu compañero sea -como todos nosotros- y haga un ejercicio de humildad.
    ¿Por cierto, qué ente efectúa operaciones de redistrución de la renta y la riqueza nacional (art.3.2.)?

    Teresa, te debo lo que te debo. No me olvido.

    Besos del abuelete.

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  28. M.Isabel

    Ja,ja, sin leer el artículo 3.2, pensé ¿las Entidades de la Seguridad Social?, ¿La Agencia tributaria?. Pero ya lo tengo: es la ONLAE: Loterías y apuestas del Estado.

    Es broma, lo cierto es que no tengo ni idea (se nota, ¿verdad?).

    Felices vacaciones para Teresa, te las mereces, seguro. (La vida es sueño, qué profundo… he tenido que buscarlo, no creas que conocía la cita)

    Otra pregunta sobre el recurso especial, este vez totalmente mía:
    la competencia para acordar la indemnización por perjuicios no es delegable (37.5). Bien, imaginemos que el recurrente incluye en su pretensión, además de la rectificación del acto que se recurre, expresamente la petición de una indemnización. Supongamos que el órgano de contratación lo es por delegación (sin previsión expresa acerca del recurso especial en la norma de delegación) . ¿Cómo se aplica en la práctica lo de “si se estimase procedente reconocer una indemnización, se elevará el expediente al órgano delegante, el cual (…)resolverá el correspondiente recurso”?
    ¿Significa que primero el “delegado” analiza el recurso y lo resuelve o no en función de su criterio sobre la resolución de la petición de indemnización? Entonces, el órgano de contratación (delegado) sí tendría competencia para desestimar la petición de indemnización, pero no para acordarla. No sé si eso es coherente.
    Y si no se entiende eso, entonces cada vez que se solicite la indemnización habría que elevar el recurso al delegante… Y con lo reducido de los plazos de tramitación…
    Creo que me estoy liando con esto. ¿alguna opinión?

    Boas noites

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  29. Elena

    Miguel, esta pregunta está dirigida a tí al hilo de tu respuesta (sin perjuicio de que se introduzcan más opinicones), me comentabas respecto a los contratos de GESTION DE SERVICIO PÚBLICO de PA distinto AP:
    Finalmente, decirte que si un contrato se califica de gestión de servicios públicos no pueda cambiarse a “servicios” porque nos cambien las normas.

    No sé si lo he entendido bien. En estos casos ¿un PA distinto AP podrá aplicar el contrato de GESTION DE SERVICIOS PÚBLICOS cuando se de el supuesto del art.8? Es decir, aunque no sea una AP en sentido estricto, si es un servicio público que tiene encomendado y quiere encomendar a un 3º su gestión SI podrá utilizar la figura del contrato de Gestión de Servicio Público y en todo caso, prever esta figura en las instrucciones y regular su tramitación.
    ¿Es correcta la interpretación?

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  30. Miguel Trueno

    Elena: En principio y en final el contrato de gestión de servicios públicos únicamente lo puede celebrar un ente del sector público que tenga la consideración de Administración Pública ya que el dictado del artículo 8 de la LCSP es imperativo. Así por ejemplo, una Fundación del sector público no puede gestionar un servicio público. Si existe algún supuesto -por lo que dices, parece que sí- te sugiero que lo consultes al Abogado del Estado porque veo oscuro el tema.

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  31. Elena

    La verdad es que es bien complicado el tema, de ahí que muestre tanto interés. Y ciertamente se da este supuesto, por lo tanto, siguiendo tu consejo consultaré con el Abogado del Estado.
    Comparto completamente tu opinión respeto a que este tipo de contratos está reservado en exclusiva a las Administraciones Públicas. De ahí que la única salida posible que me quedaba era preguntar, si este tipo de figura contractual se podría reconducir por la del CONTRATO DE SERVICIOS.

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  32. Lola Tamargo

    Buenos días:
    Me gustaría conocer el procedimiento a seguir para incautar una garantía provisional en el ámbito de Comunidad Autónoma.
    He encontrado el procedimiento a nivel estatal, pero desconozco el autonómico, el aval es bancario, no se depositó en Caja de Depósitos.
    Gracias

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  33. M.Isabel

    Miguel Trueno, una entidad de derecho público que realiza operaciones de redistribución de la renta y la riqueza nacional, ¿puede ser el Instituto de Crédito Oficial?. Ahora no lo digo en broma.
    Bueno, de todos modos, no estoy en condiciones de debatir sobre esas cuestiones del ámbito subjetivo, exceden a mis conocimientos. Pero tu pregunta sí me ha llamado la atención y es lo único que se me ocurre. Espero que te conteste alguien más, pues me gustaría leer la respuesta, y a qué reflexiones te lleva.
    Con respecto a lo mi compañero, no es falta de humildad por su parte, sino falta de arrojo por la mía.
    Un saludo cariñoso, Miguel.
    A Lola Tamargo, mucha suerte en la incautación. En mi pequeña experiencia al respecto, no es fácil.
    Os sigo leyendo…

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  34. Miguel Trueno

    M. Isabel: Entiendo que haces una correcta interpretación del artículo 37, en lo relativo a la resolución del recuros con indemnización. En cuanto al ICO me parece que no. Por eso estoy deseando que alguien me diga que entidad de derecho público efectúa operaciones de redistribución de la renta y la riqueza nacional (3.2.e-1ª

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  35. Elena

    Me surge una duda (entre las mil que me rondan) al redactar las instrucciones:

    En contratos NO SUJETOS A REGULACIÓN ARMONIZADA de PA no AP nada se establece en la LCSP respecto a la forma concreta de llevar a cabo la preparación y adjudicación de los contratos, por lo tanto debemos regirnos por las instrucciones y atender a los principios que la Ley establece.
    Pues bien, redactando estas instrucciones me planteo lo siguiente ¿qué duración máxima podrán tener estos contratos? ¿Se podrán prorrogar? ¿por cuanto tiempo como máximo?
    Y cuando elaboremos un procedimiento negociado ¿cuantos licitadores como mínimo debo invitar a participar? ¿sigo el criterio de la Ley y como mínimo 3?
    ¿Cuando puedo utilizar un procedimiento abierto y cuando un procedimiento negociado con publicidad? ¿siempre que sean superiores a 50.000€? ¿Los inferiores al no requerir publicidad en el perfil serán siempre negociados sin publicidad o contratos menores (según el caso)?
    ¿Qué criterio tomamos en consideración para exigir garantía definitiva o no?
    ¡¡Venga animaos y contestad una a una, estoy deseando conocer vuestras opiniones!!!

    Bueno, hay muchas cosas que me cuestiono, pero me gustaría tener tu opinión al respecto.
    Saludos.

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  36. Diego

    Hola Ana, yo también estoy redactando las instrucciones y tengo mil dudas. Las cuantías de los contratos menores las he mantenido y respecto a los negociados sin publicidad me parece que invitar a tres licitadores como mínimo cumple con el principio de concurrencia. Cuando son concursos y cuando negociados, depende de tus instrucciones. Respecto a los criterios para exigir la garantía definitiva mantendría los de la LCSP, con la única diferencia de que solo admitiria los avales bancarios y los seguros de caución. En cualquier caso es absolutamente recomendable pedirla.

    No sé si te he ayudado en algo, porque éstoy más perdido que tu. Un abrazo de un sufrido redactor de intrucciones de contratación.

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  37. Elena

    Gracias por la ayuda.
    En contratos menores mantengo igualmente lo citado con Diego.
    Negociados sin publicidad, igualmente creo oportuno invitar a un mínimo de 3 empresarios.
    Respecto a la elección del procedimiento abierto o negociado con publicidad, si supera el límite de 50.000€, es más complicado ¿cómo elegir un procedimiento u otro? Leo las instrucciones que me indica Miguel, pero disculpa mi torpeza, sigo sin tenerlo claro. Supongo que vendrá determinado por los criterios que desde la Dirección se vean más adecuados para cada caso concreto.
    Y en el caso de optar por el procedimiento abierto ¿debe haber mesa de apertura de proposiciones económicas o no? ¿Cuantos y qué miembros deben acudir? ¿Fiscalización incluido?
    Más cosas, garantías. Comparto a medias lo de requerir garantías. Sí las exigiría las definitivas mediante aval o seguro de caución, como bien dices Diego. Pero en el caso de las provisionales no las exigiría, los licitadores tardan a veces demasiado tiempo en preparar la documentación a consecuencia de este requisito.
    No sé si compartis conmigo estos comentarios.
    Otro tema, bien es cierto que como Miguel apuntaba en la Instrucción que colgó hay algunas dudas que pueden solventarse, a saber, tema del plazo de presentación de ofertas, entre otras. Problema, sigo sin saber qué hacer respecto a las prórrogas o el plazo máximo de duración de los contratos, pongamos por ejemplo, un suministro ¿puede prorrogarse?

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  38. Elena

    Una preguntilla Miguel, pertenezco a un Poder Adjudicador no AP (obvio, por los comentarios que he formulado) de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
    Una vez dictemos las instrucciones y sean supervisadas por la Asesoría Jurídica de mi entidad, ¿deben remitirse a algún otro sitio para su supervisión y aprobación?

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  39. Victoria

    Hola,
    Una entidad de derecho público que efectúa operaciones de redistribución de la renta y la riqueza nacional (3.2.e-1ª) podria ser, por ejemplo, una Autoridad Portuaria?

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  40. Miguel Trueno

    Victoria: La verdad es que no acabo de ver qué relación puede existir entre la distribución de la renta y la riqueza nacional y las Autoridades portuarias.

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  41. Máría

    Comento algunas cuestiones de las planteadas.
    En contratos menores mantengo igualmente lo citado con Diego.
    Negociados sin publicidad, igualmente creo oportuno invitar a un mínimo de 3 empresarios.
    Respecto a la elección del procedimiento abierto o negociado con publicidad, si supera el límite de 50.000€, es más complicado ¿cómo elegir un procedimiento u otro? Leo las instrucciones que indica Miguel Trueno, pero no lo veo claro. Supongo que vendrá determinado por los criterios que desde el Órgano de Contratación se vean más adecuados para cada caso concreto.
    Y en el caso de optar por el procedimiento abierto ¿debe haber mesa de apertura de proposiciones económicas o no? ¿Cuantos y qué miembros deben acudir? ¿Fiscalización incluido?
    Más cosas, garantías. Comparto a medias lo de requerir garantías.
    Entiendo que procede exigir definitivas definitiva mediante aval o seguro de caución, como bien dice Diego. Pero en el caso de las provisionales no las exigiría, ya que los licitadores tardan a veces demasiado tiempo en preparar la documentación a consecuencia de este requisito.
    No sé si compartis conmigo estos comentarios.
    Otro tema, bien es cierto que como Miguel apuntaba en la Instrucción que colgó hay algunas dudas que pueden solventarse, a saber, tema del plazo de presentación de ofertas, entre otras.
    Problema, creo que no aclara nada respecto a las prórrogas o el plazo máximo de duración de los contratos, pongamos por ejemplo, un suministro ¿puede prorrogarse?. Contratos de servicios ¿duración máxima? ¿prórroga?
    Saludos

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  42. Larry

    Respecto de la vinculación entre lo que la Ley 30/92 considere AP y lo que la LCSP considera que tiene tal carácter, creo que no debe hacerse una equiparación absoluta. Es claro que una Entidad Pública empresarial tiene consideración de AP a los efectos de la Ley 30/1992 cuando ejerce potestades administrativas y, sin embargo, no goza del carácter de AP a efectos de la nueva LCSP (aunque sí de poder adjudicador). Por lo tanto, no creo que exista tal equiparación, al menos de forma absoluta.

    Respecto de los consorcios (y podían incluirse también mancomunidades de municipios), creo que es más correcto que se consideren AP, porque encajan en el 3.2.e) LCSP, sin perjuicio de que también se les pueda considerar AP a efectos de Ley 30/1992, si cumplen lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley 30/1992.

    Además, es más congruente con la esencia de los consorcios, dado que cuentan con potestades administrativas y están sujetas al Derecho administrativo; mientras que los organismos o entidades que siendo poder adjudicador no son AP, se suelen caracterizar por ser entidades que, en mayor o menor medida, actúan conforme al Derecho Privado.

    En cuanto al lugar de presentación del recurso especial, está claro que la ley lo limita al registro del órgano de contratación o del competente para resolver el recurso.

    Además, el plazo para resolver no se cuenta desde la entrada del mismo en el órgano competente para tramitar (como establece de forma general la Ley 30/1992), sino desde la fecha de interposición del recurso (artículo 37.9 LCSP). Son dos novedades especiales, a la que hay que añadir una tercera, como es que la competencia para resolver este recurso (en casos de delegación) se entiende delegada conjuntamente con la competencia para contratar (como otra excepción a la Ley 30/92)

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  43. Diego

    María, yo tampoco voy a exigirles a los licitadores la garantía provisional. En cuanto a las mesas de contratación para los concursos en el caso de la apertura de las ofertas económicas son recomendables para respetar el principio de transparencia. En cuanto al número de miembros de la mesa yo creo que puedes poner los que tu quieras. Si no recuerdo mal antiguamente solo se exigia un vocal técnico. En cuanto a lo del interventor, interpreto que sería suficiente que sería suficiente con su fiscalización de la adjudicación, pero seguro que voces más sabias como la de Miguel te podrán dar una opinión más autorizada que la mia.

    Ahora mis dudas, ¿es necesario tratar el tema de las garantías y de las prorrogas en las instrucciones? ¿No valdría con remitirnos a lo estipulado en los pliegos?

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  44. Parece que el tema de las instrucciones y su elaboración preocupa demasiado. ¿Cómo estabais actuando hasta ahora? ¿Por libre? ¿Seguiáis la normativa general de la LCAP?.

    En mi Ministerio también hay Fundaciones. No tienen -según me cuentan- grandes problemas de adaptación a la nueva LCS ya que se va a seguir analógicamente el procedimiento de contratación que rige para el Ministerio con la flexibilidad que marca la LCSP en los artículos 174 y 175, pero siendo esta “flexibilidad” algo relativo.

    Con ello quiero decir qconPadptaciónneta eN

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  45. Esto se corta, sigo.

    Con ello quiero decir que el artículo 175 señala el camino general (los grandes principios a respetar) al que debemos acoplar sin problemas las reglas de procedimiento generales.

    María y Diego: Me parece bien la supresión de la garantía provisional. En cuanto a las garantías definitivas os sugiero que se fijen para contratos de valor estimado superior a 100.000 euros y así se plasme en las instrucciones. En cuanto a las prórrogas y su régimen deben considerarse con carácter genérico en las instrucciones. No me parece apropiado remitirnos únicamente al pliego, siendo así que es un tema que tiene su influencia en el valor estimado y puede hacer más o menos atractivo a los licitadores el concurrir o no al procedimiento.

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  46. Irene

    LLevo algunos días sin poder leeros. No sé por qué la insistencia de Miguel en lo que se refiere al 3.2 e,1ª ¿No se refiere a Agencias Estatales?. Seguramente me he perdido algo o he leido vuestros comentarios muy rápido.

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  47. Irene

    Sobre la adquisición centralizada de bienes, a partir del 1 de enero de este año se fijó una limitación para los suministros en 154.000 euros. Por encima de ese umbral el órgano de contratación tiene que llevar a cabo su propio procedimiento para contratar. Una vez entre en vigor la LCSP ¿se mantiene esa limitación? porque tengo algunas informaciones contradictorias. ¿podéis decirme algo al respecto?

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  48. Irene: Esa “insistencia” que me endosas se debe a que he preguntado el nombre de alguna entidad de derecho público que efectúe operaciones de redistribución de la renta y de la iqueza nacioanal, lo que no guarda relación con las Agencias Estatales, sin perjuicio de que el 3.2.e.1ª se refiere a una multiplicidad de entes. ¿Conoces algún ente que se dedique a esas operaciones? Quizás al no leer el foro varios días ha originaod tu confusión.

    En cuanto al sistema de adquisición centralizada de bienes han pasado a mejor vida las previsiones del 182.g) de la actual LCAP. Con la nueva LCSP se deben utilizar los umbrales nuevos, sin perjuicio de que no exista este caso específico de negociado sin publicidad. LaS COSAS

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  49. Esto se corta. Sigo. Las cosas han cambiado mucho en este aspecto de la compra de bienes homologados. Me cuentan cosas que prefiero que no sean verdad por el follón que se puede liar.

    De otro lado, me insisten en que aclare los importes que se cifran en el artículo 138.2 y 138.3 (100.000 y 206.000) ¿Es valor estimado o es importe puro de adjudicación? ¡A ver, decidme algo!

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  50. Irene

    Sobre los importes del 138: Referidos a la publicidad de las adjudicaciones. A mi escaso entender sería importe de adjudicación, no valor estimado.

    Sigo pensando en un ente que realice operaciones de redistribución de rentas, pero debe ser que pienso poco.

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  51. Carmen P.

    Hola a todos,
    en primer lugar quiero daros la enhorabuena por este foro tan interesante.
    Pertenezco a un PANAP autonómico que en estos momentos está confeccionando sus instrucciones internas de contratación para NOSARA.

    Respecto a la pregunta de Miguel Trueno sobre que entidad de derecho público que efectúa operaciones de redistribución de renta y riqueza nacional, entiendo que puede ser la AEAT, como principal recaudadora, no única, de impuestos progresivos con los que financiar actuaciones de gasto redistribuidoras.

    Aprovecho para preguntar como podría conseguir la Circular del 27 de marzo de la Abogacía General del Estado y agradecer a Miguel Trueno la Instrucción 1/2008 de la citada Abogacía.
    Saludos.

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  52. Larry

    Yo no estoy de acuerdo con Irene. Entiendo que el importe del artículo 138 se refiere al Valor Estimado del contrato (VEC), dado que la publicidad en el DOUE se refiere a contratos sujetos a regulación armonizada y ello se determina en función del VEC (no del importe de la adjudicación). Si ello es así para los SARA, al no establecerse excepción respecto de los demás parece que la norma general será la de aplicar el VEC a todos y no el importe de adjudicación.

    Ello es además congruente con el contenido del artículo 35.4 de la Directiva 2004/18, que es lo que se transpone.

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  53. Entendemos que los importes del 138 están referidos al valor estimado.

    Para los NOSARA (Dejando al margen las categ. 17-27 de 206.000) se computa un valor estimado de 100.000 euros (únicamente se publica en BOE).

    Para los Sara se computa el valor estimado previsto en los artículos 14, 15 y 16 y su publicidad se produce en el BOE y en el DOUE.

    Para los de la categoría 17-27 del Anexo II depende del valor estimado. Rige la norma general de los 100.000 euros, PERO para publicidad en el DOUE es necesario que el valor estimado sea igual o superior a 206.000.

    En definitiva, lo que cuenta es el valor estimado no el importe concreto de adjudicación.

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  54. gonzalo peña

    En relación con la cuestión referida a los entes que pueden incluirse en el artículo 3.2.e.1ª creo que existe una relación muy directa con la definición de Administración Pública, según el Sistema Europeo de Cuentas(SEC-95). Con arreglo al SEC-95 se define el sector Administraciones públicas de acuerdo con su función económica principal y el origen de sus principales recursos.
    Así, la función económica principal de este sector consiste en
    producir servicios no destinados a la venta, así como efectuar
    operaciones de redistribución de la renta y la riqueza nacional.
    Los recursos principales de las unidades encuadradas en este
    sector provienen de los pagos obligatorios, principalmente impuestos y tasas, efectuados por las unidades pertenecientes a otros sectores, y recibidos directa o indirectamente.
    En términmos similares se recoge en el art art. 3 de la Ly 47/2003, General Presupuestaria, donde se englobarían todos esos entes del ámbito estatal, autonómico o local. Yo creo que podrían incluirse todos esos entes de derecho público, que no son Organismos Autónomos, creados por algún Ente territorial, y que tienen esa finalidad.
    Por poner algún ejemplo en el ámbito autonómico se me opcurre que puede incluirse en este apartado la Agencia Andaluza de Cooperación Internacional para el Desarrollo.

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  55. Ángel

    Sobre los importes del 138… A mí no termina de encajarme eso de aplicar la regla del art. 76 a unas cantidades que ya no hay que estimar en modo alguno porque tras la adjudicación ya hay un importe cierto -y no solamnte estimado-, con su IVA incluido y todo. ¿Qué sentido tiene, una vez adjudicado el contrato, volver a desglosar el IVA para ver si publicamos o no anuncio en el BOE? No lo veo.

    En cuanto a lo que dice la Directiva, no veo la correlación con el art. 35.4, que nada dice (a diceferencia de lo que sucede para los anuncios de licitación) sobre la cuestión de IVA incluido o excluido.

    En fín, permitidme Miguel y Larry que discrepe de vuestra opinión, en esto estoy con Irene.

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  56. Ángel: Las cuantías de los contratos a que hace referencia el 138 son sin IVA (así lo entendemos con carácter general).

    ¿Por qué crees que se indica la cantidad “tan extraña” de 206.000 euros? ¿Podía ser otro importe, verdad? Compara el 138.3 con el actual 93.2 y verás que la “cuantía” ahora se refiere al valor estimado. Por otra parte, si no se tuviese en cuenta el valor estimado en el 138.3 no habría necesidad de modificar dicha cifra como se hizo cuando variaron los umbrales.

    ¿Acaso piensas que la “cuantía” de 206.000 que se señala en el 37 no es valor estimado?

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  57. vanesa

    Buenos días a todos,

    ¡Que alegría encontrar un foro como este!
    la verdad estoy un poco desesperada, le he remitido una pregunta a la junta consultiva pero después de 2 semanas sigo sin respuesta. Si alguien me puede ayudar se lo agradecería enormemente:

    “según la Ley de Contratos de AAPP actual y dentro de las modificaciones que se establecerán en breve, cuál es el importe mínimo para publicar un concurso público sobre contratos de suministro y servicios del sector de telecomunicaciones, cuando se trata de un arrendamiento financiero a 48 ó 60 meses, así como los importes máximos si los hubiera.
    Muchas gracias

    Saludos,

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  58. Carmen P. Me dicen que la Circular de 27 de marzo de la Abogacía son un conjunto de instrucciones de carácter interno que no guardan relación con la contratación administrativa. Si así es la cosa, lamento no poder obtenerla. Espero alguna aclaración sobre el particular por tu parte.

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  59. Manuel

    Buenas tardes compañeros

    Llevo leyendo este foro varios días y me parece magnífico; muchas gracias por vuestras aportaciones porque, al menos así lo creo yo, arrojan luz sobre esta nueva Ley que tan extraña me resulta.

    Yo tengo pocas certezas y muchas dudas. Una es la siguiente, a ver qué os parece.

    El art. 23.2 LCSP, tras establecer la posibilidad de que el contrato prevea prórroga y los requisitos para que ésta pueda contemplarse, dispone:

    “La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento tácito de las partes”

    Es una novedad que, a mi juicio, permite una capacidad de movimiento a la Administración de que carecía hasta ahora ya que la regla era el mutuo acuerdo. Sin embargo, la duda me surge leyendo este otro artículo, el 279.1:

    “Los contratos de servicios no podrán tener un plazo de vigencia superior a cuatro años (…), si bien podrá preverse en el mismo contrato su prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquél (…)”

    Bien, la pregunta es la siguiente: ¿en contratos de servicios no podría preverse la prórroga obligatoria para el contratista una vez acordada por el órgano de contratación?

    Gracias.

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  60. Máría

    Hola Manuel,

    Sobre este tema se ha debatido ya en ocasiones anteriores, no sé si en esta página o en la anterior. Te la indico para que le puedas echar un vistazo:
    http://www.fiscalizacion.es/?p=756

    Un saludo y espero que te resulte de utilidad. Al menos a mí los comentarios me han servido para tener una idea más clara del tema de las prórrogas

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  61. María

    ¿Sería posible que un Poder Adjudicador No Administración Pública tuviese un Registro de Licitadores propio?
    Lo pregunto porque con esta figura se evitaría a los licitadores enviar documentación que ya obra en poder del Órgano de Contratación (siempre y cuando no haya perdido vigencia, caso de los certificados de estar al corriente, solvencia económica,…)

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  62. María: Sería posible crear un Registro de licitadores propio, pero tienes el peligro de que la informasción no esté actualizada y se encuentre en contradicción con la información existente en el ROLEC. Ten presente que los Registros voluntarios de licitadores desaparecen en la nueva LCSP en cuanto entre en funcionamineto el ROLEC.

    Entiendo que es una práctica peligrosa.

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  63. Larry

    Siguiendo con el comentario de Manuel respecto de la prórroga, el artículo 23.2 LCSP se encuentra dentro de disposiciones generales de la contratación del secotr público. Sin embargo, no parece que el sistema de prórroga obliagtoria pueda admitirse, como norma general, en los contratos privados (incluyendo todos los celebrados por poderes adjudicadores que no tengan consideración de AP), si no hay previsión específica al respecto dentro de estos contratos.

    Creo que éste es un punto donde falla la sistemática de la Ley.

    Bajo la rúbrica de garantías a prestar en contratos celebrados por Administraciones Públicas, se establece en el artículo 89 la preferencia en la ejecución de garantías. Ello suscita varias cuestiones:
    1. La posibilidad de utilizar el procedimiento de paremio parece que debe restringirseúnicamente a los contratos administrativos y no a los privados.
    2. El régimen de preferencia frente a otros acreedores será aplicable únicamente a las garantías en favor de una AP, ¿cabe ampliar esta preferencia a las garantías constituidas según el artículo 92? Yo entiendo que la preferencia sería únicamente en favor de la AP, pero me gustaría saber qué pensáis al respecto.

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  64. Marta

    Hola a todos,

    En primer lugar, agradecer la existencia de este foro, y vuestras participaciones, que tanto me han ayudado a esclarecer puntos oscuros, y otros en los que ni siquiera había reparado.

    Ya entrando en materia, me atrevo a participar, para saber si alguno de vosotros se encuentra en la misma situación que yo y me dice su opinión al respecto.

    Veamos, soy Fundación sector público autonómico, y aunque hay cierto número de patronos del sector privado, cumplimos con los requisitos del art. 3 para ser PA no AP. El primer problema que le veo a este artículo, es que puede darse la situación (o eso me parece) de que un año, según financiación y participación, seamos PA no AP, y al año siguiente una fundación estrictamente privada. Es más, podría darse esa situación, incluso varias veces dentro del mismo año. En algún seminario de la LCSP al que he asistido, he formulado la pregunta de qué pasa en este caso, si se ha previsto algo, dado que crea una inseguridad jurídica tremenda, a la hora de contratar, no hablemos ya, a la hora de reformas estatutarias, por legislación aplicable, etc. La respuesta que se me dio, es que pertenecemos al llamado “concepto dinámico de PA no AP”, y que ne efecto, eso puede pasar, pero no hay solución prevista. ¿Alguien me puede dar una opinión al respecto? agradecería el intercamcio de “posiciones” sobre el tema.

    En otro orden de cosas, decir que tengo otro pequeño problema respecto a las instrucciones. La LCSP dice que tendrán que ser aprobadas por la Abogacía general del Estado, he preguntado por aquí, y me han dicho que obviamente, en el caso de sector público autonómico, la aprobación será por parte de la Asesoría Jurídica General de la CCAA. Bien, pero ¿qué pasa si yo no tengo acceso a Asesoría Jurídica General de la CCAA? De hecho, ni siquiera podemos pedir informes, porque no somos AP. Sé que hay fundaciones que suscriben convenios con aquélla, pero su asesoramiento es como el de un gabinete privado de abogados, (con matices). Pregunté esto mismo en el curso, y me respondieron que un despacho de abogados podría aprobarlas.

    En mi humilde opinión, un despacho de abogados no tiene capacidad para aprobarlas, aunque demuestre por nuestra parte un “ejercicio de buena voluntad”.

    Otro tema (y prometo que será el último en este comentario), es el de la necesidad de “acreditar fehacientemente el momento en el que se cuelga algún aspecto nuevo -pliegos, apertura, etc- o modifica el perfil del contratante”. Si no se tiene el perfil y las instrucciones a 1 de mayo, se sanciona con que toda la contratación pasa a procedimiento como SARA. Pero ¿y si nuestro sistema informático no realiza esa función? ¿y si los informáticos nos tienen esa función lista pasado el 1 de mayo? en otro de los cursos, dijeron que en ese caso, recomendarían retrasar la puesta en marcha del perfil, lo que me parece bastante atrevido, dada la sanción que conlleva. La única opción que se me ocurrió, aunque es bastante rudimentaria, y creo que poco válida jurídicamente, es la de para cada modificación en la web, realizar un certificado por el secretario de la fundación y el visto y place del presidente, al menos hasta que la funcionalidad informática esté lista.

    ¿Alguna opinión o comentario? Gracias de antemano, y mucho ánimo a todos, que el 1 de mayo está ahí al lado.

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  65. Manuel

    Hola Marta

    Te cuento mi opinión respecto a la primera cuestión que planteas.

    Lo primero que hay que dilucidar no es si tu Fundación es PA no AP o no PA, sino si tu Fundación es Sector Público a efectos de la LCSP.

    Para que la Fundación tuya sea SP ha de cumplir alguno de estas dos exigencias:

    a) Que se haya constituido con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades ingegradas en el SP (de las que habla el 3.1 LCSP).

    b) O que su patrimonio fundacional, con carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por ciento, por bienes o derechos aportados o cddidos por entidades integradas en el SP.

    Si cumples alguno de estos dos requisitos eres Fundación del Sector Público. Si no los cumples, no se te aplica ni un precepto de la LCSP.

    En el caso de que seas Fundación del Sector Público ya sí hay que preguntarse si eres PA no AP o no PA. Yo te digo lo que pienso.

    Para que una entidad del SP sea PA no AP debe cumplir dos requisitos

    a) Que no tenga carácter industrial o mercantil
    b) Que cumpla, alternativamente, lo siguiente:
    – Que uno o varios PA financien mayoritariamente su actividad
    – Que uno o varios PA controlen su gestión
    – Que uno o varios PA nombren a más de la mitad de sus miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia

    Si no cumple a), ya no es PA. Pero si cumple a) es poder adjudicador. Y yo entiendo, en mi opinión, que una Fundación del Sector Público nunca tiene carácter industrial o mercantil (una Sociedad sí), luego SIEMPRE ES PODER ADJUDICADOR.

    Resumiendo:

    1. Verifica si eres Fundación de Sector Público
    2. Si no lo eres, esta Ley no va contigo
    3. Si lo eres, eres siempre Poder Adjudicador

    Espero que el resto opineis, porque mi última conclusión quizá es demasiado tajante.

    Un saludo

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  66. El abuelito de Heidi os saluda a todos los nuevos.

    Ojo con las afirmaciones tajantes. Nos podemos encontrar con Fundaciones del sector público que no sean PA. Cuestión distinta es que discernamos sobre lo que la LCSP considera “fundación del sector público” ya que se añade un matiz con respecto a ellas: No son cualquier fundación del sector público, sino las que reune las condiciones del 3.1.f).

    Observo últimamente que los problemas se suscitan por los PA, no por los entes que sean AP. Esto es de fantasía. En los entes AP tienen muchísimas dudas y, sorprendentemenete, no se asoman al foro.

    Dejo de lado a mi querida amiga, Teresa Moreo, que disfruta de vacaciones.

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  67. Carmen P.

    Hola a todos,
    En primer lugar quiero agradecer a Miguel su preocupación por la Circular del 27 de marzo, esta circular la comentaron o al menos eso entendí yo, en un seminario de LCSP; pero parece ser que ha sido una confusión, disculpa por el tiempo que te he podido hacer perder.

    Respecto al comentario de Marta sobre las Instrucciones Internas para contratos NO SARA (art. 175.b) de una fundación pública, si es estatal, para su aprobación necesita el Informe previo de la Abogacía del Estado; pero la aprobación si no estoy confundida corresponde al patronato o al órgano de la fundación con competencia.
    En una Fundación pública autonómica, aunque no se dice nada, ¿sería necesario que las informaran previamente sus servicios jurídicos por similitud?.

    Por otra parte, las Instrucciones deben estar aprobadas para el día 1 de mayo, ¿eso también supone que deben estar colgadas en el perfil del contratante (art 42) para esa fecha?.
    He revisado el comentario de Miguel T. que ha sugerido Diego, y debo entender que en la página WEB institucional de mi fundación sólo debo indicar la forma de acceso al perfil de contratante que me va a venir dado por los servicios informáticos de mi comunidad (art. 309). Entonces, en las páginas web de los PANAP no hay que publicar las instrucciones.

    ¿Por favor, Miguel T. nos podrías colgar en el blog los trabajos que comentaste que han hecho en patrimonio sobre los aspectos electrónicos de la contratación?.

    Respecto a la pregunta que formuló Miguel T. el día 1 de abril sobre qué ente efectúa operaciones de redistribución de renta y riqueza nacional (art.3.2.) ¿sabemos la respuesta?.
    Saludos y gracias.

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  68. Juan Antonio

    Me gustaria ver si me podeis aclarar la siguiente situación en base al R.D. L.2/2000 Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas.

    Caso: Firmado un contrato administrativo en el año 2005 de concesión de obra publica con una duración de 40 años, se aprueba un modificado tramitado correctamente en el cual se ha dado audiencia al interesado y a mostrado su conformidad al mismo. Aprobado el expediente por el organo de contratación, entiendo que se precisa el reajuste de la garantia y la formalización del nuevo contrato modificado según lo dispuesto en el Art. 101. 2, y Art. 54 del TRLCAP, a lo cual y despues de transcurridos 30 dias a contar desde la notificación, el contratista hace caso omiso. Transcurrido este plazo, podra acordarse la resolución del contrato inicial.
    Aunque he visto que todos los comentarios van relacionados con la LCSP, me gustaria poder tener vuestra opinion. Gracias.

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  69. Juan Antonio: Si el contratista no cumple con sus obligaciones de formalizar el contrato en el plazo fijado en la LCAP, puedes empezar el procedimiento resolutorio del contrato. Probablemente, cuando le vea las orejas al lobo se pondrá las pilas.

    Carmen P. : No acabo de entender el lío de la Circular de 27 de marzo. De hecho en la Abogacía del Estado se sorprendieron mucho por mi interés sobre ella. Ahora con tu respuesta me quedo descolocado ya que sigues sin decirme de que trataba esa Circular (la que tu oiste comentar en el seminario).

    Ls instrucciones -por analogía con el Estado- deben ser informadas por los Servicios Jurídicos respectivos y aprobadas por el órgano de contratación. Luego se cuelgan en el perfil, no en la página web, naturalmente antes el 1 de mayo ya que de lo contrario no se puede contratar.

    En cuanto al trabajo que llevan hecho en Patrimonio sobre la contratación electrónica lo podeis encontrar buscándolo en Internet. No procede que ponga en el blog una información que es pública. Cuestión distinta trata de la Instrucción de la Abogacía. Dicha instrucción -para mi sorpresa- era desconocida por todo el mundo. ¡Alucino con eso, queridas/os!

    A la vista de esa falta de información, me planteo ¿pero qué clase de contratación se hace por ahí?

    Sed buenos

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  70. marta

    Hola de nuevo,

    Carmen P. :
    En uno de esos seminarios a los que asistí, me dijeron que en efecto en una fundación del sector público autonómico (también ese es mi caso), tendrían que contar con el informe favorable de los servicios jurídicos correspondientes, por analogía. Por eso mismo planteé el problema de que en mi caso, no tenemos acceso a la asesoría jurídica general de mi Comunidad Autónoma, y que la respuesta de los ponentes fue que entonces, un gabinete de abogados, lo cual me presenta serias dudas.

    Respecto a lo que planteas de quién es el competente para su aprobación, de la ley entiendo que el órgano de contratación de la fundación (en mi caso, el presidente, que es el único competente para firma y aprobación de gasto), pero depende de la esturctura competencial de cada fundación, según sus estatutos.

    Sobre el perfil de contratante: la ley dice que en la web de la entidad, habrá que indicar la forma de acceso al mismo. Entiendo que si ya funciona la plataforma de contratación de la correspondiente comunidad autónoma, bastaría con que en la web lo indicaras (que pueden acceder a través de ella), pero otra posible interpretación, sería la de que en la propia web (al inicio) se habilite una pestaña referida al perfil del contratante (eso sería indicar el acceso), y por tanto, en la misma web de la entidad, estaría el perfil, y por tanto, las correspondientes instrucciones.

    Diego:
    Gracias por tu comentario sobre la nota del 28 de marzo de Miguel Trueno, pero de su lectura, concluí, quizás erróneamente, que esa especie de plantillas que vendrían dadas por Patrimonio, jugarían o serían facilitadas sólo para las AP, y no para los PA no AP. Te agradecería que me indicaras si estoy equivocada.

    Miguel T.:
    Sé que todos terminamos pidiéndote opiniones-aclaraciones-etc, pero cuando dices “Luego se cuelgan en el perfil, no en la página web”, a qué te refieres? no se supone que yo puedo colgar el perfil en mi web, y dentro de éste, las instrucciones, entre otros aspectos? Gracias de antemano,

    Un saludo a todos,

    Marta

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  71. Marta

    Buenos días,

    Manuel:

    Disculpa que no dijera nada sobre tu comentario, pero no sé porqué no lo ví cuando entré en el blog. En efecto, comparto tu opinión y análisis, pero hasta tu conclusión estamos plenamente de acuerdo. Tengo claro que somos PA no AP, y por tanto se me aplica la LCSP, en régimen matizado en comparación con las AP, pero se me aplica.
    Quizás no me haya explicado bien. Obviamente no tenemos carácter mercantil ni industrial, pero es el segundo requisito el que plantea problemas, no el primero. Y es dentro de ese segundo requisito, en lo que ha surgido lo que en las ponencias a las que he asistido llaman “concepto dinámico de poder adjudicador”, que es precisamente el supuesto que yo planteo. Me explico: si la financiación mayoritaria, ahora mismo, es pública, y también es público el control y gestión, no hay problema, sigo siendo PA no AP. Pero ¿y si dentro de dos meses, hay dos patronos más, privados, que hacen su aportación económica por la que pasan a ostentar tal condición, de modo que se modifique la premisa del segundo requisito?
    en ese caso, ya no lo cumpliría, y podría pasar a no ser PA, pero de allí a tres meses, podría volver a serlo.

    No sé si me he explicado bien…. en todo lo demás, lo comparto, y de hecho, es el análisis incial que hice de nuestra situación, pero el tema está en el segundo requisito, y es el que comento que crea una inseguridad jurídica brutal tanto para nosotros, como para quien contrate con nosotros.

    Gracias por tu comentario, las anticipo también por los futuros, y disculpa que no viera tus notas. Saludos,

    Marta.

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  72. Manuel

    Miguel, en tu comentario sobre las Fundaciones del Sector Público no puedo estar más de acuerdo. Por supuesto, lo primero que hay que dilucidar es si la Fundación es de Sector Público, A LOS EFECTOS DE LA LCSP. Por eso, en mi comentario de ayer, le sugería a Marta que compruebe, en primer lugar, que su Fundación cumple con alguno de los dos requisitos para ser Fundación del Sector Público conforme al art. 3.1 f) de la LCSP. Si no cumple, me reitero, no se le aplica la LCSP. Si cumple alguno SIEMPRE ES PODER ADJUDICADOR. Por eso no entiendo por qué le plantearon a Marta ese extraño “concepto dinámico de Poder Adjudicador no Administración Pública”. Humildemente, pienso que eso no existe. Una Fundación del Sector Público (entendiendo FSP conforme al art. 3.1.f) LCSP) siempre es poder adjudicador. Por ahora es lo que pienso, y veo que Miguel y Charo también. ¿Alguno piensa otra cosa?

    Un saludo a todos

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  73. Manuel

    Hola Marta

    Pienso que una vez que se verifique que una Fundación es de Sector Público conforme al art. 3.1.f) de la LCSP no hay duda de que se trata de un poder adjudicador porque:

    a) Nunca va a tener carácter mercantil o industrial
    b) Siempre va a cumplir alguno de los tres requisitos restantes del art.3.3.b) de la LCSP; al menos, un poder adjudicador va a controlar su gestión. Ello lo digo por dos razones:
    – el protectorado de las Fundaciones del S.P. estatal (y esto, por analogía, se puede decir del autonómico, aunque hay que leer la normativa propia de la C.A.) es ejercido por la Administración General del Estado (art. 46.2 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de 2002; y el protectorado de la Fundación ejerce las funciones propias de control del patronato (lo autoriza a cobrar retribución, autoriza a los patronos a contratar con la Fundación, vela por el cumplimiento de los fines fundacionales, autoriza la enajenación o gravamen de los bienes del patrimonio vinculados al cumplimiento de los fines fundacionales, examina las cuentas anuales y el plan de actuación, ejercita la acción de responsabilidad frente a los patronos…)
    – la auditoría externa de las fundaciones de SP estatal será ejercida por la IGAE (art. 46.3 de la Ley de Fundaciones)

    Puede que me equivoque, pero yo sigo pensando que no existe el “concepto dinámico de PA” y que una Fundación, si es de SP conforme al art. 3.1.f) de la LCSP, siempre es Poder Adjudicador.

    Un saludo!

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  74. Larry

    La definición de fundación pública contenida en la LCSP es la misma que la que se prevé en el artículo 44 de la Ley 50/2002. Por lo tanto no veo que se pueda ser fundación del sector público a efectos de la Ley y no a los demás efectos (salvo lo previsto en alguna normativa autonómica, que considera fundación del sector público algo distinto).

    El concepto dinámico de fundación podría estar relacionado con los casos en que la finaciación mayoritaria no se realice por sujetos que tengan carácter de poder adjudicador. Puede haber ejercicios en que la financiacion mayoritaria la realice un poder adjudicador y ejercicios en que eso no ocurra (dado que pueden ser financiadas por entidades privadas). Si bien, la función de vigilancia del protectorado (designado por una AP) determina que siempre sea poder adjudicador (en mi opinión); lo relevante para que esté sujeto a dicha vigilancia según el TJCE es que los poderes públicos puedan influir en las decisiones en materias de contratos públicos, que equivalga a los otros requisitos (es decir, que obtenga financiación mayoritaria o pueda nombrar a la mayoría de los órganos de dirección- Sentencia de 1-2-2001).

    En cuanto a la financiación mayoritaria de la actividad, la Sentencia TJCE de la Universidad de Cambridge establece que el cálculo de la financiación mayoritaria debe hacerse sobre una base anual (ejercicio presupuestario). Pero en esa sentencia se admite implícitamente el denominado concepto dinámico de poder adjudicador.

    Y ojo con la transposición en la Directiva en este punto, porque la Universidad de Cambridge no es sector público ni nada que se parezca en Inglaterra y, sin embargo, se planteó la posibilidad de que estuviera sujeta a las Directivas (lo que ocurre es que era una cuestión prejudicial y no se resolvió el fondo del asunto). Con esto quiero decir que el concepto de poder adjudicador es un concepto de Derecho Comunitario y no de Derecho Nacional, por lo que puede haber casos en que entidades que según la normativa comunitaria estarían sujetas a la directiva y no lo están a la LCSP porque no son sector público (fuera del caso de los contratos subvencionados, que abarca algún supuesto, pero no todos los posibles, dado que se refiere a casos en que se recibe una subvención concreta para un contrato y no otros casos en que la financiación se puede producir por otras vías).

    Ejemplo: un colegio concertado no está sujeto a la Ley porque no es sector público (salvo los contratos subvencionados). Sin embargo, si tomas asépticamente el concepto de la Directiva de poder adjudicador (que precinde absolutamente de exigir la pertenencia al sector público), es posible que debiera estar sujeto a la Directiva; o por lo menos, es un caso dudoso:
    – tiene personalidad jurídica
    – creado para satisfacer necesidades de interés general, sin carácter mercantil o industrial
    – y casi siempre, su actividad está financiada mayoritariamente por el Estado

    Digo esto porque a veces se estudian categorías de Derecho Comunitario desde la óptica nacional y se incurre en errores. Por ejemplo, el Derecho Comunitario limita el planteamiento de cuestiones prejudiciales a los órganos judiciales nacionales. Sin embargo, el Tribunal de Justicia admite que el Tribunal Económico Administrativo plantee cuestiones prejudiciales, porque forma parte del concepto de Derecho Comunitario de “Órgano Judicial”, aunque en España sea un órgano administrativo no integrado en el poder judicial.

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  75. Larry

    matizo, que el concepto de financiación mayoritaria se refiere a casos en que no exista co0ntarprestación. En el asunto universidad de Cambridge se incluyes dentro de dicho concepto:
    1. subvenciones a la investigación y
    2. becas a estudiantes

    se excluyenç:
    1. pagos por servicios de investigación
    2. pagos por asesoramiento u organización de conferencias

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  76. Marta

    Manuel y Larry:

    Gracias a los dos por vuestras valiosas observaciones.

    Manuel: creo que tienes razón en tu desarrollo de la idea, aunque choque frontalmente con la respuesta que se me dio en esa ponencia. Sobre todo, porque con la soluciòn que tú planteas, pondría fin a la inseguridad que comenté, y que creo habría que haber previsto, de no aplicar lo que tú apuntas.

    Larry: efectivamente, en ese seminario en el que planteé esa cuestión, se habló de la sentencia de la universidad de Cambridge, como ejemplo de un supuesto del concepto dinámico de poder adjudicador. Y también tienes razón en que se trata de un concepto de derecho comunitario, y no de derecho nacional, lo que plantea los problemas obvios, igual que el tema de cómputo de días naturales, del que se habla en la directiva, frente a los días naturales de la LCSP. (quizás incluso estuvimos los dos en ese mismo seminario!!!).

    Realmente, espero que no me tenga que plantear qué hacer llegado el caso, pero en ese supuesto, supongo que no tendré más remedio que elevar consulta a la Junta consultiva de contratación administrativa, y actuar según determine ésta.

    Quisiera agradecer vuestros comentarios y observaciones, y preguntaros si tenéis alguna opinión respecto a los otros temas que planteé en mi comentario inicial, ya abusando de vuestra infinita paciencia con las cuestiones que planteo, y las “soluciones” que propongo a éstas.

    Un saludo, y de nuevo, mil gracias.

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  77. María

    Bueno, cambio de tercio, aunque la hora no sea muy taurina.
    Volviendo a las instrucciones de PA no AP (y partiendo de las instrucciones que Miguel puso a nuestra disposición) ruego me comentéis, cómo creeis que deberían tratarse los siguientes temas (ruego que emitais respuestas prácticas, imagináos que teneis que explicárselo a alguien que no sabe de estos temas):
    1. Morosidad – ¿Cuándo debe pagarse al contratista?
    2. Contratos de Gestión de Servicios Públicos – Imaginaos, una AP pasa a ser PA no AP a los efectos de esta Ley y no puede aplicar esta figura contractual ¿cómo lo haríais?
    3. Contratos ¿Qué contenido incluiríais? ¿El de la LCSP? ¿Otro?
    4. Comunicaciones electrónicas – ¿Las exigiríais? ¿Sería de aplicación la Ley de acceso de los ciudadanos a las “Administraciones Públicas”?
    5. Prórrogas. ¿Qué prórrogas estableceríais? ¿y en los suministros se admiten?
    6. Plazo de garantía – ¿Cuándo se devuelven las garantías? ¿y la documentación de los expedientes?
    7. ¿Se podrán modificar las instrucciones dictadas por un PA no AP?
    8. Composición de la mesa – ¿Cuántos miembros como mínimo y quíenes? ¿pueden variar los miembros dependiendo del contrato?
    9. Comisión de valoración – ¿Cúantos miembros deben conformarla? ¿intervendrán en algún supuesto expertos independientes al órgano de contratación?
    10. Presentación de la documentación – ¿Donde se puede presentar? en el Registro General del órgano de contratación? ¿En cualquier Administración Pública para que lo remita al competente Ley 30/92?
    10. Modificación de los contratos – ¿Tiene facultad un PA no AP para modificar los contratos si lo ha previsto en las instrucciones?
    11. Criterios de adjudicación – ¿Sólo se pueden aplicar los de la LCSP o pueden añadirse más?
    12. IVA – La LCSP fija el IVA como cuantía independiente. ¿podemos dictar instrucciones en las que se entienda que el IVA va incluido en el importe?

    Vale, vale,… un respiro y luego sigo. ¡¡venga opiniones!! pero os pediría que fueran prácticas, para saber qué haríais en la práctica y breves.
    Gracias

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  78. Larry

    Marta, no creo que coincidieramos e; mi conocieminto de la Ley es bastante autodidacta realmente.

    Obviamente la aprobación de las instrucciones correponde al órgano competente de la fundación; la asesoría jurídica se limita a informar previamente.

    En cuanto a si pueden informar un gabinete de abogados externo las instruciones, no veo problema. En el Concurso para adjudicación de las radios digitales del Estado se contrató una consultoría y asistencia para hacer las valoraciones de las ofertas presentadas; y el Tribunal Supremo lo admitió por insuficiencia de medios. Si se llegó a admitir eso, es perfectamente posible contratar asesoramiento externo para informar las instrucciones.

    Otra opción es que la fundación atribuya a un órgano o unidad interno el informe de dichas Instrucciones ; pero dependerá de los medios con que conteis.

    Y la última, es que en tu CA se prevea que la Asesoría jurídica infrome las instrucciones, que creo que sería lo más razonable

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  79. Larry

    María; respondiendo a tu pregunta.

    2. Contratos de Gestión de Servicios Públicos – Imaginaos, una AP pasa a ser PA no AP a los efectos de esta Ley y no puede aplicar esta figura contractual ¿cómo lo haríais?

    EL artículo 8 de la Ley lo limita a la Administración Pública, por lo que si no es AP no cabe gestión de servicios públicos. ¿Qué se hace? Pues contrato de servicios, la Directiva 2004/18 dice que no hay diferncia entre le contrato de servicios y la concesión de servicios públicos por el objeto, sino pro el sistema de retribución del empresario. Según la directiva:
    – son servicios: si la retribución del contratista se percibe íntegramente de la AP
    – concesión de SP,si total o parcialmente se recibe retribución del usuario final del servicio.

    Esto ya se había dicho por el TJCE en la Sentencia Parking Brixen y en una que condena a Italia relativa a recogida de residuos. Ojo de nuevo aquí porque nuestro concepto de servicio público no coincide con el de Derecho Comunitario y la recogida de servicios -que en España ha sido contrato de gestión de servicios públicostoda la vida- debería ser un contrato de servicios según la normativa comunitaria. Esto puede dar lugar a incumplimiento de Derecho Comunitario por la falta de claridad de la Directiva y por el choque de conceptos de Derecho nacional y de Derecho Comunitario.

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  80. Larry

    Poco a poco…

    12. IVA – La LCSP fija el IVA como cuantía independiente. ¿podemos dictar instrucciones en las que se entienda que el IVA va incluido en el importe?

    El Valor Estimado del Contarto (VEC) es un concepto de Derecho Comunitario (artículo 9 de la Directiva) y debe ser sin IVA.

    Por su parte el régimen del precio del artículo 75 se aplica al sector público (excepto algún párrafo qu ese refiere a AP: i.e. revisión de precios y pagos aplazados). Por ello, el precio debe incluir IVA como partida independiente; y no se tiene en cuenta a efectos de cálculo del VEC.

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  81. María

    Larry:
    El 1 de Abril de 2008, a las 7:35 pm. Miguel Trueno responde a una cuestión similar formulada por Elena diciendo lo siguiente:
    Finalmente, decirte que si un contrato se califica de gestión de servicios públicos no pueda cambiarse a “servicios” porque nos cambien las normas.
    ¿Qué responderías? ¿puede o no puede cambiarse a Servicios?

    Añado más aún Miguel Trueno comenta el 2 de Abril de 2008, a las 10:43 am lo siguiente:
    En principio y en final el contrato de gestión de servicios públicos únicamente lo puede celebrar un ente del sector público que tenga la consideración de Administración Pública ya que el dictado del artículo 8 de la LCSP es imperativo. Así por ejemplo, una Fundación del sector público no puede gestionar un servicio público. Si existe algún supuesto -por lo que dices, parece que sí- te sugiero que lo consultes al Abogado del Estado porque veo oscuro el tema.
    Mi pregunta es la siguiente: No se trata de una fundación, es una AP que pasará a ser PA no AP y en la cartera de servicios encomendados cuenta con algunos se gestionan a traves del reiterado contrato de Gestión de Servicio Público. ¿Qué se hace en este supuesto? ¿Servicios? ¿concesión?

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  82. Larry

    Existe una obligación de interpretar la Ley a la luz de la Directiva; la Directiva en el artículo 1.4 establece que la concesion de servicios es un contrato que presenta las mismas características que el contrato de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios consiste o bien en el dercho a explotar el servicio o bien en dicho derecho acompañado de un precio.

    En principio, en Derecho Comunitario no hay diferencia por razón del objeto sino por el sistema de retribución al contratista.

    Nuestra norma no ha traspuesto la definición de servicios y de concesión de servicios de forma exacta al Derecho Comunitario; pero aún así puedes tomar la Directiva como referencia. Si la retribución la paga íntegramente la entidad contratante, puede ser un contrato de servicios a efectos de Derecho Comunitario.

    ¿Hay algún problema para que lo sea a efectos de Derecho Nacional? Bueno, sin entrar en si nuestro Derecho incumple o no la directiva (o puede dar lugar a que se incumpla en algún caso), el contrato de servicios tal y como se define en el artículo 10 puede incluir un contrato cuya prestación fuera configurada como servicio público (dado que se define de forma negativa por razón del resultado: “resultado distinto de obra o suministro”) y no se hace referencia al servicio público. Por ello, si quien ajudica no es una AP debe calificarse el contrato como de servicios (a mi juicio), dado que no se cumplen uno de los requisitos para que nos hallemos ante el contrato de gestión de servicios públicos como es que lo celebre una AP; pero apelo también a lo que dice la Directiva porque es interesante tenerlo en cuenta.

    En todo caso, ante la duda, la calificación del contrato como de servicios es más conforme a la Directiva que el de servicios públicos (que se halla excluido de la misma) . Por lo tanto configurar un contrato como gestión de servicio público si no lo es, puede implicar incumplir la Directiva en lo relativo a determinadas normas de publicidad, si se trataba de un contrato SARA de servicios denominados preferentes (Categorías 1 a 16). Por ello, para no incumplir la Dirctiva, la interpretación de contrato de gestión de SP debe ser restrictiva y con un ojo puesto en el Derecho Comunitario y, por lo tanto, en cómo se retribuye al contratista..

    Pero entiendo que existan distintas opiniones al respecto.

    Para ver las divergencias entre DCE y derecho Nacional no hay mas que leer:

    – Informe 27/02, de 23 de octubre de 2002, de la Junta Consultiva de contratación administrativa, “Consulta sobre la naturaleza jurídica del contrato que tiene por objeto la actividad de depuración de aguas residuales”, que califica dicho contrato como servicios públicos
    – Sentencia de 18 de julio de 2007, asunto C 282/2005, que condena a Italia en un caso similar por considera que se trata de un contrato de servicios.

    En todo caso, como digo la primacía y la interpretación conforme al DCE exigen una interpretación según la directiva y la jurisprudencia del TJCE.

    Conclusión:
    1. si el contrato se retribuye íntegramente por el PANAP, es servicio según lo que dice la Directiva. Y aquí habría que reconsiderar nuestra noción de servicio público.
    2. Si se retribuye a) en parte por el PANAP y parte por usuarios o b) sólo por los usuarios, nos encontramos con un problema:
    a) según la Directiva sería concesión de servicios (excluido de la Directiva), pero
    b).no sería gestión de servicio público a efectos de la LCSP porque no adjudica una AP.

    ¿qué hacer en este caso? Nada impide, según la directiva (la Directiva impone obligaciones de resultado), que una concesión de servicios se configure en Derecho Nacional como un contrato de servicios, que implica más protección a la publicidad y transparencia. Por ello, y dada la amplia definición del contrato de servicios del artículo 10 (de forma negativa por razón del resultado), sólo nos queda decir que en ese caso sería un contrato de servicios (a los efectos de nuestra Ley y siendo una interpretación respetuosa con la Directiva)…

    pero vamos, otra opinión es bienvenida

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  83. Larry

    Cuestión distinta es el contrato ya celebrado; si se celebró como gestión de servicio público seguirá siendo servicio público (aunque cambien las normas de contratación y ahora se entendiera que pudiera ser servicio). Creo que es a esto a lo que se refiere Miguel Trueno, y es así por la la Disposición Transitoria 2ª del Código Civil (de aplicación supletoria).

    Por lo tanto, si un contrato se configuró como gestión de servicios públicos (con reversión y toda la pesca), antes de la entrada en vigor de la Ley, no se produce una alteración del régimen por el cambio normativo. Creo que a eso se refiere Miguel Trueno.

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  84. Manuel

    María, se trata de una Entidad Pública Empresarial?

    Por otro lado, las instrucciones de las que hablais, que fueron facilitadas por Miguel Trueno, en qué fecha de este blog-foro las puedo encontrar?

    Larry, gracias por tus comentarios, a mí me arrojan mucha luz. Sobre el precio estoy totalmente de acuerdo contigo, siempre será sin IVA, sea cual sea la Entidad contratante.

    La siguiente pregunta de María me plantea una duda:

    9.-Comisión de valoración – ¿Cúantos miembros deben conformarla? ¿intervendrán en algún supuesto expertos independientes al órgano de contratación?

    Primero respondo lo que pienso. Si se trata de un PA no AP, aunque la ponderación de los criterios no automáticos o subjetivos sea superior a la de los criterios automáticos, no es necesario que las instrucciones prevean la existencia de tal comité. Dependerá de la voluntad de dicho PA no AP.

    Segundo, planteo una duda. El art. 134.2. segundo párrafo, dispone, para las Administraciones Públicas, que el comité estará formado por tres expertos NO INTEGRADOS EN EL ÓRGANO PROPONENTE DEL CONTRATO. ¿Qué quiere decirse con la expresión “órgano proponente del contrato”? Desde luego, este concepto no es “órgano de contratación”; tampoco es
    equivalente a”órgano competente para la valoración de las proposiciones” ni “órgano que formula la propuesta de adjudicación” (que es la Mesa de contratación en las Administraciones Públicas ex art. 295.1 y 144.1 LCSP).
    Luego, quién es el órgano proponente del contrato? Imaginemos que el órgano de contratación en una Consejería de C.A. es la Secretaría General Técnica, por delegación. Pero la iniciativa del mismo proviene de la Dirección General de Deporte. Quién sería el órgano proponente del contrato? Yo he oído de todo. La Dirección General, puesto que la iniciativa (la memoria de la necesidad del contrato) proviene de ella. La SGT porque es el órgano de contratación. O la Mesa porque es el que propone la adjudicación del contrato. ¿Sabeis si hay algo escrito sobre ello?

    Gracias, un saludo!

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  85. María

    Larry: Nuevamente gracias.

    Pero la cuestión que yo plantéo no se refiere a contratos vigentes, sino a contratos que se celebren en un futuro (posterior al 1 de mayo).
    Tu opinión me ha quedado clara, tendrían la consideración de servicios.

    Ahora bien (vamos a darle otra vueltecita al asunto) ¿qué ocurre si convocamos una licitación de un contrato SARA ( y en vez de Gest.Serv.Públ. lo consideramos como tú has dicho, como un servicio) y no aparece en las ctegorías 1 a 16 del Anexo II del art.10?

    Bueno,… ya sé que esto ya es rizar el rizo, lo reconozco, pero traslado la pregunta al foro, porque estoy segura de que después me lo preguntarán a mí y me quedaré sin palabras.

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  86. Larry

    10. Modificación de los contratos – ¿Tiene facultad un PA no AP para modificar los contratos si lo ha previsto en las instrucciones?

    La modificación unilateral es propia de los contratos administrativos, no de los privados.

    Por ello establecer un sistema de modificación unilateral de un contrato no administrativo puede ser contrario a la Ley de Condiciones Generales de contratación y ser una cláusula abusiva que se tenga por no puesta.

    Y digo puede, porque no es claro que se trate de un contrato de adhesión, dado que el precio no está determinado; pero desde luego se parece bastante. Una parte (la PANAP), fija todo o casi todo y la otra se adhiere (aunque el precio y otros elementos se puedan determinar más tarde); pero una cláusula así tiene muchas opciones de considerarse abusiva (artículo 7 LCGC).

    En todo caso es de aplicación el 1256 del Código Civil (también el 1255) y toda su jurisprudencia, a efectos de determinar si se puede incluir la modificación y sus límites. Desde luego no creo que quepa una cláusula genérica que permita la modificación unilateral para todo y de forma general, ni en los términos previstos para los contratos administrativos.

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  87. Larry

    María: en primer lugar respondo referido a una AP, en que la AP paga íntegramente al contratista (servicios según la Directiva).
    .
    Si no está en categorías 1-16, sería categorias 17-a 27 (hay hasta una categoría de Otros, por o que se incluyen todas) y se regiría por el régimen previsto para esos contratos. Por lo tanto, no sería SARA. La directiva establece servicios preferentes -con más obligaciones de publicidad- y no preferentes (con menos); pertenecería la segundo grupo.

    Cabe decir, que en mi opinión en las categorías 17-27 no habría incumplimeinto de DCE aunque se considere gestión de servicio Público, porque no hay Regulación Armonizaday auqnue se configure como gestión de SP, hay un cumplimeinto sustancial de la normativa comunitaria (que repito, establece obligaicones de resultado). Otra cosa es que sería conveniente considerar siempre servicios estos contratos si la retribución la paga íntegramente la AP, porque de otra manera va a ser un jaleo.

    referido a un PANAP, entiendo que es siempre servicios por lo dicho; no pueden celebrar contratos de gestión de SP.

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  88. Simplemente, deciros que los contratos de gestión de servicios públicos tienen un determinado contenido diametralmente opuesto a los contratos de servicios.

    Mientras no haya una incorporación a nuestro Derecho interno de aquellas figuras que se contemplan en la Directiva, esto es lo que hay.

    Las reclamaciones se las remitiremos al legislador. Entendemos -cuatro Abogados del Estado y yo mismo- que un contrato de gestión de servicios publicos tal y como está tipificado en la LCSP no es “reconducible” a un contrato de servicios por la circunstancia de que no nos venga bien, dejando de lado las interpretaciones de la Directiva y del TJCE que, de forma sorprendente, nos vienen bien cuando avalan nuestros argumentos, pero que se denostan en caso contrario.

    Llevo en el foro desde el principio de su existencia y ya me he encontrado situaciones así.

    Me encantaría ver que el “Servicio de limpieza del Metro de Madrid” se licitase como un procedimiento abierto, contemplado en la categoría 14 del Anexo II y con exigencia de clasificación, siguiendo las reglas propias del contrato de servicios. Todo llegará. Así pues, querido Larry, lamentamos no coincidir contigo en tu análisis, lo que no obsta para que tu opinión sea la correcta cuando así se resulva por la autoridad competente, que no es militar por supuesto.

    PD. No voy a entrar en polémicas que no nos conducen a nada.

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  89. Larry

    Estoy con Manuel: el 134 se incluye en el capítulo I relativo a adjudicación de contratos de AP.

    Si no es AP (nos vamos al capitulo II) se excluye la intervención de dicho comité en el 174.1 a) para los SARA; para los no sujetos pues obviamente también debe entenderse que dicha intervención no es preceptiva (se aplica el 175, que establece principios muy generales, sin más).

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  90. Larry

    Miguel Trueno: creo que la autoridad competente se ha pronunciado en la Sentencia de 18 de julio de 2007, asunto C 282/2005, que condena a Italia en un caso similar por considera que se trata de un contrato de servicios.

    Es Sentencia del Tribunal de Justicia y el DCE prima sobre el nacional; además, auqneu se tarsponga mal una directiva existe obligación de hacer interpretación conforme al DCE. No se tarta de apelar al DCE cuando nos interesa, sino de aplicar la normativa que debe primar, aunque la Directiva no produce, en principio, efecto directo, siendo necesario que se produzca su transposición en el Derecho interno, a través de la normativa correspondiente.

    Conviene recordar, además del efecto directo vertical asecedente de la directiva, que como un resultado de la eficacia directa del Derecho Comunitario, el Tribunal de Justicia de las comunidades Europeas, en el asunto Kraaaijeveld, Sentencia de 24 de octubre de 1996 (C 72/95), y en el Asunto VNO, Sentencia de 1 de febrero de 1977 (C 51/76), estableció la posibilidad de inaplicar la normativa interna que haya sobrepasado el margen de apreciación trazado por la Directiva.

    A su vez la primacía del Derecho Comunitario sobre el Derecho Interno fue proclamada en términos absolutos y globales en el Asunto Internationale Handelsgesellschaft , Sentencia de 17 de diciembre de 1970 (C 11/70); y la posibilidad de inaplicar el Derecho interno contrario al Derecho Comunitario por efecto de la primacía se estableció en el Asunto Simmenthal, Sentencia de 9 de marzo de 1978 (C 106/77).

    Así que como no queramos que nos condenen, lo que toca es aplicar la directiva o interpretar la ley a su luz…

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  91. Larry

    Ha reiterado el TJCE que la definición de un contrato como de servicios corresponde al Derecho Comunitario y no al Derecho nacional…

    Pero bueno, ya veremos en qué queda todo esto…

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  92. Larry

    Pego los puntos 29 a 37 de la Sentencia de 18 de julio de 2001 a la que me llevo refiriendo; y el punto 46 que establece la condena…

    29 Según se desprende de reiterada jurisprudencia, las concesiones de servicios están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50 (véanse, en particular, las sentencias de 21 de julio de 2005, Coname, C-
    231/03, Rec. p. I-7287, apartado 9, y de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen, C-458/03, Rec. p. I-8585, apartado 42).

    30 Puesto que el Gobierno italiano ha insistido, en repetidas ocasiones, en el hecho de que, según la jurisprudencia nacional, cuando los contratos presentan las características de los convenios controvertidos, deben calificarse de concesiones de servicios, debe recordarse, con carácter preliminar, que la definición de un contrato público de servicios es materia del Derecho comunitario y, por ello, la calificación de los convenios
    controvertidos en Derecho italiano no es pertinente para dilucidar si estos últimos están o no incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 92/50 (véanse, en este sentido, las sentencias de 20 de octubre de 2005,
    Comisión/Francia, C-264/03, Rec. p. I-8831, apartado 36, y de 18 de enero de 2007, Auroux y otros, C-220/05, Rec. I-0000, apartado 40).

    31 Por lo tanto, la cuestión de si los convenios controvertidos deben calificarse o no de concesiones de servicios debe apreciarse exclusivamente a la luz del Derecho comunitario.

    32 Sobre este particular, debe observarse, por un lado, que los citados convenios prevén el pago al operador, por el Comisario delegado, de un canon cuyo importe se fijará en euros por cada tonelada de residuos
    transferida por los municipios afectados al citado operador.

    33 Pues bien, según ha declarado anteriormente el Tribunal de Justicia, de la definición que figura en el artículo 1, letra a), de la Directiva 92/50 se desprende que un contrato público de servicios, en el sentido de
    esta Directiva, requiere una contrapartida pagada directamente por la entidad adjudicadora al prestador de servicios (sentencia Parking Brixen, antes citada, apartado 39). De ello se deduce que un canon como el
    previsto en los convenios controvertidos puede caracterizarlos como contratos a título oneroso en el sentido del citado artículo 1, letra a), y, por lo tanto, como contratos públicos (véase, por lo que atañe al pago de una
    cantidad fija por cubo de basura o contenedor pagado por un municipio a una sociedad encargada en exclusiva de la recogida y del tratamiento de los residuos, la sentencia de 10 de noviembre de 2005, Comisión/Austria, C-29/04, Rec. p. I-9705, apartados 8 y 32).

    34 Por otra parte, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, existe una concesión de servicios cuando la modalidad de retribución convenida consista en el derecho del prestador a explotar su propia prestación y
    suponga que éste asume el riesgo vinculado a la explotación de los servicios de que se trata (véanse la sentencia de 7 de diciembre de 2000, Telaustria y Telefonadress, C-324/98, Rec. p. I-10745, apartado 58, y el
    auto de 30 de mayo de 2002, Buchhändler-Vereinigung, C-358/00, Rec. p. I-4685, apartados 27 y 28, así como la sentencia Parking Brixen, antes citada, apartado 40).

    35 Pues bien, es forzoso reconocer en este sentido que la modalidad de retribución prevista en los convenios controvertidos no consiste en el derecho a explotar los servicios de que se trata ni tampoco implica que el
    operador asuma el riesgo vinculado a la explotación.

    36 Efectivamente, no solamente el referido operador es retribuido, esencialmente, por el Comisario delegado mediante un canon fijo por tonelada de residuos que le sea transferida, según se ha recordado en el apartado 32 de la presente sentencia, sino que está acreditado que, en virtud de los convenios controvertidos, el Comisario delegado se compromete, por un lado, a que todos los municipios afectados transfieran la totalidad de su fracción residual de residuos al operador y, por otro lado, a que le sea transferida a este último una cantidad anual mínima de residuos. Además, los citados convenios prevén la adaptación del importe del canon en el supuesto de que la cantidad anual efectiva de residuos transferida sea inferior al 95 % o superior al 115 % de dicha cantidad máxima garantizada, y ello con el fin de garantizar el equilibrio financiero y económico del operador. Tales convenios prevén asimismo que el importe del canon será objeto de una revalorización anual que estará en función de la evolución de los costes relativos al personal, a las materias
    consumibles y a los trabajos de mantenimiento, así como de un índice financiero. Estos mismos convenios establecen además una renegociación del canon cuando el operador tenga que hacer frente, para adecuarse
    a una modificación del marco normativo, a inversiones que superen un determinado nivel.

    37 Habida cuenta de todo lo anterior, los convenios controvertidos deben considerarse como contratos públicos de servicios sujetos a la Directiva 92/50 y no como concesiones de servicios excluidas de ésta.

    46 De ello se desprende que procede estimar el recurso de la Comisión y declarar que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 92/50 y, en particular, de sus artículos
    11, 15 y 17, al haber incoado la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la protezione civile – Ufficio del Commissario delegato per l’emergenza rifiuti e la tutela delle acque in Sicilia el procedimiento
    encaminado a la celebración de los convenios relativos a la utilización de la fracción residual de los residuos urbanos, después de su recogida electiva, generada en los municipios de la región de Sicilia y al haber celebrado dichos convenios sin seguir los procedimientos previstos en la citada Directiva y, en particular, sin haber ordenado que se publicara el correspondiente anuncio de contrato en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

    Sin ánimo de polemizar; no creo sea la primera vez que hayamos transpuesto mal una directiva de contratos y que nos condenen por ello…Pero aunque se haya traspuesto mal debe primar el Derecho Comunitario …

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  93. Manuel

    Larry, siento que mi mente se expande cuando leo tus comentarios, cuánta erudición!

    Además de dejar nuevamente planteada mi duda sobre el significado de “órgano proponente del contrato” (art. 134 LCSP), planteo otra:

    Para el cálculo del valor estimado de los contratos de suministro con carácter de periodicidad, según el art. 76.5 LCSP (y el art. 9 de la DCE) se tomará como base:

    a) (NO hay duda, lo entiendo)
    b) El valor estimado total de los contratos sucesivos adjudicados durante los doce meses siguientes a la primera entrega o en el transcurso del ejercicio, si éste fuera superior a 12 meses.

    Esta redacción difiere de la que me resultaba familiar, la del Reglamento de la LCAP que, en su art. 189 b) establecía que en los contratos de suministro con carácter de regularidad o para los que se haya previsto su prórroga por un tiempo determinado, la cuantía se detminará
    a)…
    b) Por el valor estimado de los bienes a entregar durante los doce meses siguientes a la primera entrega o en el transcruso del contrato si su duración fuera superior a 12 meses.

    La redacción del Reglamento la comprendo perfectamente. Pero la de la Ley (y la de la DCE) me suscita varias dudas que intento sistematizar:

    a) Qué quiere decir “contratos que se deban renovar en un tiempo determinado”? Ha desaparecido la expresión “prórroga”.

    b) ¿Qué son esos contratos sucesivos adjudicados durantes los doce meses siguientes a la primera entrega? Como se calcula la base del valor estimado de un contrato de suministro periódico… ¿conforme al valor estimado de otros contratos similares siguientes a la primera entrega del contrato cuyo VE estamos calculando?

    c) ¿Qué hay que enteder por “ejercicio”? ¿Se refiere a la duranción del contrato cuyor VE estamos calculando?

    Gracias por vuestras aportaciones.

    Un saludo.

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  94. Queridos compañeras/os del foro: Ha sido un placer estar unos meses con todos vosotros. Razones de índole privado hacen que ya no le pueda dedicar el tiempo que me gustaría al área de comentarios sobre la LCSP. En breve tengo previsto incorporarme a un equipo de trabajo sobre el desarrollo del Reglamento de la LCSP.

    Todos esperamos que el Reglamento se pueda ver el año 2009. Nos hace falta.

    Así pues, hasta la vista, reiterando mi agradecimiento a todas/os cuantas personas han intervenido.

    Muchas gracias, coordinador, por tu paciencia y quiero hacer una mención especial a Teresa Moreo ya que su afán hizo posible que este foro funcionase.

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  95. Larry

    Respondiendo a Manuel, lo que pienso del 76.5 (que no está muy claro):

    a) Qué quiere decir “contratos que se deban renovar en un tiempo determinado”? Ha desaparecido la expresión “prórroga”.

    Yo creo que el problema es la traducción de la Directiva y que el legislador ha copiado lo literal. en principio, parece que debe referirse a prórroga o contratos que puedan prorrogarse.

    b) ¿Qué son esos contratos sucesivos adjudicados durantes los doce meses siguientes a la primera entrega? Como se calcula la base del valor estimado de un contrato de suministro periódico… ¿conforme al valor estimado de otros contratos similares siguientes a la primera entrega del contrato cuyo VE estamos calculando?

    Aqui creo que el 76.5 permite dos tipos de cálculo:
    a). acudiedo a lo qu ese hizo en el último año (76.5.a). VALOR REAL
    b). haciendo una nueva previsión (76.5 b) – VALOR ESTIMADO- de las sucesivas entregas que debas hacer en los 12 meses siguientes o en el plazo de duración si es mayor a 12 meses (ejercicio parece que equivale a duración del contrato, aunque induce a dudas)

    c) ¿Qué hay que enteder por “ejercicio”? ¿Se refiere a la duranción del contrato cuyor VE estamos calculando?
    Sí, parece que se refiere a duración.

    El problema es la traducción de la Directiva y su copia literal en nuestra legislación. Efectivamente hay términos confusos.

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  96. María

    Miguel: Me dejas helada. No esperaba tu retirada. Das mucha vida a este foro y creo que te deberías seguir asomando alguna vez que otra.
    No sé quien serás “Abuelito de Heidi”, pero a mí me han servido de mucho tus comentarios. Por lo que te rogaría que si alguna vez quieres y tienes tiempo, me escribas algún correo electrónico para que pueda seguir planteándote todas aquellas cuestiones que tanto me preocupan.
    Mi correo personal es:
    maria_sanchez_ruiz@hotmail.com
    Coordinador, ruego le hagas llegar este mensaje.

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  97. Manuel

    Muchísimas gracias Larry. Pienso igual que tú, pero tengo tantas dudas… Me he leido el artículo citado de la DCE en francés y no creo que sea una mala traducción; solo que se usan conceptos jurídicos diferentes a los que hemos usado toda la vida.

    Miguel, no se si leerás este mensaje, pero me uno al lamento de María. Tus comentarios han sido enriquecedores y te vamos a echar de menos. Además, eres un maestro en el arte de la mayéutica, que tan bien cultivó Sócrates. Tus preguntas han hecho sacar de nosotros las respuestas, lo cual es mucho más efectivo que las clases magistrales.

    Soy un funcionario de Administración General; también me gustaría seguir en contacto contigo y aprendiendo continuamente. Mi correo es:

    m_perezdelgado@yahoo.es

    Gracias por todo.

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  98. M.Isabel

    Miguel T., hasta pronto, y mucha suerte. Es una pena que dejes el foro, pero si es para trabajar en la redacción del Reglamento, yo me alegro mucho.
    Para los demás foreros: Es estupendo poder leer vuestros debates, los que no tenemos tanto que aportar. Gracias a todos (y al responsable de la web, claro).

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  99. marta

    Miguel:

    Me uno a las palabras de todos los demás “foreros”. Aunque hace poco que me decidí a intervenir, leo todas las opiniones desde hace tiempo, y quisiera darte las gracias por todas y cada una de tus aportaciones.

    Me sumo a la lista de correos que tienes a tu disposición:

    martarj33@hotmail.com

    Un saludo, y mucha suerte en ese equipo de trabajo.

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  100. M.Isabel

    En la disposición adicional duodécima se señala que los contratos (privados) de suscripción a publicaciones y contratación de bases de datos, pueden tramitarse como menores “cualquiera que sea su cuantía simpre que no tengan la consideración de contratos SARA”. ¿Cuando tienen esa consideración los contratos privados? Yo creía que nunca, debo estar interpretando mal, porque parece evidente que la Ley ha querido poner algún límite, (¿nos quedamos con 133.000,00 euros, con 137.000 euros? ¿otro?)
    Otra cosita con respecto a los menores: ¿creeis que continúa siendo de aplicación el 72.4 del Reglamente, relativo a la aprobación de un gasto genérico en la que sustentar diferentes contratos menores? No me parece que sea contratia a la LCSP.
    saludos

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  101. Larry

    Muchas gracias, Miguel. Tus comentarios han sido enriquecedores; está claro que has sido la piedra angular del foro y espero que, aunque en menor medida, te sigas pasando por aquí.

    Un saludo.

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  102. Diego

    Gracias Miguel por tus enseñanzas. Siento que dejes el foro pero me tranquiliza mucho que participes en la redacción del Reglamento. Hasta pronto Maestro.

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  103. Manuel

    Buenos días a todos:

    M. Isabel, te comento lo que pienso. Un contrato privado SI puede tener la consideración de SARA. Lo determinante no es que sea administrativo o no para poder llegar a ser SARA, sino que tenga un objeto determinado (colaboración público privada, obra, concesión de obra pública, suministro y servicios, siempre que superen unos valores estimados, excepto en el de colaboración, que es SARA en todo caso). Cumpliendo ese objeto (y superando unos valores estimados), pueden ser privados o administrativos (dependiendo de que los celebre una Administración Pública o un Poder Adjudicador no AP, excepto el de colaboración, que siempre lo celebra una AP), pero siempre serán SARA.

    Una vez determinado que un contrato privado puede ser SARA, hay que tener en cuenta que el caso concreto que tú comentas es el de un contrato privado que lo es siempre, por su objeto, independientemente del sujeto que lo celebre. Pero el art. 20.1, en su segundo párrafo, dice que, igualmente son contratos privados LOS SERVICIOS comprendidos en la categoría 6 del Anexo II, la creación e interpretación artística y literiral o espectáculos de la categoría 26 del Anexo II y LA SUSCRIPCIÓN A REVISTAS, PUBLICACIONES PERIÓIDCAS Y BASES DE DATOS. Luego yo entiendo que estos contratos son servicios. Pero que es un contrato de servicios de carácter privado, independientemente del sujeto que lo realice.

    Sin embargo, ahora viene el agujero. El art. 16 dispone que son SARA los servicios de las categorías 1 a 16 cuyo valor estimado supere unas cuantías. Evidentemente, la suscripción a revistas y publicaciones periódicas no se encuentra en ninguna de esas categorías. Luego parece (y aquí no estoy tan seguro, luego pido vuestra opinión) que este tipo de contratos nunca pueden ser SARA. Si eso fuera cierto, la excepción a la barra libre de la D.A. 12ª carecería de virtualidad.

    Conclusión:

    1. Puede haber contratos privados que, una vez superados unos valores estimados, sean SARA (las obras, servicios o suministros celebrados por PA no AP y los servicios financieros no excluídos del ámbito de aplicación de la Ley, sea celebrado por una AP o por PA no AP).

    2. El contrato de suscripción de revistas y acceso a bases de datos es un servicio, pero tiene carácter privado aunque lo celebre una AP. Sin embargo no está (al menos así me parece) en ninguna de las categorías 1 a 16 del Anexo II, luego no puede ser SARA nunca.

    Otra cosa; no quiero ser pesado, pero ¿alguien me puede decir qué entiende por la expresión “ÓRGANO PROPONENTE DEL CONTRATO”? del art. 134.2? ¿La Mesa, el órgano de contratación o el órgano que tiene la iniciativa para contratar?

    Un saludo a todos.

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  104. Larry

    M. Isabel, para resolver esa cuestión habría que preguntarse el tipo de contrato que sería a efectos de la Directiva;es decir no desde la perspectiva de la Ley sino desde la perspectiva de la Diretiva. La respuesta será suministro o servicio (yo me inclinaría más por el suministro, pero dependerá de lo que se contrate específicamente); en todo caso, sea uno u otro, es irrelevante, dado el importe para determinar si es SARA o no SARA es el mismo, dependiendo del poder adjudicador que sea (artículo 7 de la directiva y artículos 15 y 16 de la Ley).

    Creo que ese es otro ejemplo donde queda claro que el legislador se sale de la directiva para considerar privado un contrato que en la Directiva no lo es (no hay en la Directiva una categoría de contratos privados). Pero dado que las obligaciones de la Directiva son para los contratos SARA, se establece una excepción en la DA 12ª para no incumplir el Derecho Comunitario.

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  105. Larry

    Manuel, lo del órgano proponente está demasiado poco claro como para pronunciarse tajantemente. 3 opciones:

    a). Interpretación Léxica
    Por pura exclusión léxica si yo hubiera sido el redactor de la Ley:
    – si fuera el órgano de contratación hubiera dicho órgano de contratación que sería más claro.
    – Si fuera la mesa de contratación hubiera dicho la mesa de contratación, que es proponente no el contrato, sino la adjudicación del contrato. Hubiera quedado más claro
    – Sólo queda el órgano que impulsa el contrato (i.e una Dirección General), que no es ni la mesa ni el órgano de contratación, que en puridad es quien propone el contrato, aunque no es órgano de contratación. Aquí no se me ocurre otra manera de decirlo más claro. Si hubiera sido el legislador probablemente hubiera dicho también órgano proponente para referirme a él.

    b). Finalista 1; se persigue la objetividad y transparencia, por lo que se pretende que dicha valoración no la haga alguien que depende jeráquicamente del órgano de contratación que es el que ha fijado los distintos criterios.

    c). Finalista 2; se persigue evitar que al final la mesa y la Comisión de valoración estén compuestas por los mismos. Por lo tanto, Órgano proponente =mesa de contratación.

    En definitiva, aquí sí que hay que estar a lo que se diga por la Junta Consultiva y ya veremos qué dice…

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  106. Larry

    Sí, es un contrato privado y cabe prórroga; obviamente debe incluirse en los pliegos (sobre todo a efectos de cálculo del VEC que será lo que determine si es SARA o no SARA). Pero no hay problema para fijar la posible prórroga.

    Más problemático será determinar si dicha prórroga puede ser oligatoria para el contratista, por efecto del 23.2 LCSP, que parece referirse a todos los contratos del sector público (por su ubicación). Mi opinión es que si se quiere establecer un sistema de prórroga obligatoria en este contrato (privado y en que la AP está desprovista de prerrogativas) es preferible inlcuirlo expresamente, en virtud de la libertad de pactos (1255 Código civil y 25 LCSP), a pesar de lo que diga la Ley.

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  107. Manuel

    Gracias Larry, por ahora consideramos que se refiere a Mesa de Contratación, pero, como dices, estaremos a lo que opine la Junta.

    Por lo que respecta a la pregunta de María, yo opino que se aplica el art. 23.2 entero. Si la ley no distingue el sujeto que lo realiza, todo contrato del sector público estará sujeto a dicho precepto. Luego un PA no AP debe prever la prórroga en en el contrato (si quiere que haya prórroga). Y, una vez prevista, salvo que se diga lo contrario, será obligatoria si es acordada por el órgano de contratación. Ahora, lo que dice Larry es curarte en salud y está muy bien, aunque en mi opinión no es necesario.

    Por cierto, qué pensais de lo que opinaba más arriba sobre que los contratos de la D.A. duodécima nunca podrían ser SARA?

    Un saludo.

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  108. María

    Manuel: Entiendo de la Disposición Adicional duodécima que esta suscripción a revistas , bases de datos,… podrá efectuarse en cualquier caso siguiendo las normas de la LCSP para los contratos menores, y en principo parece dar la idea de que sería un contrato de adhesión, puesto que las condiciones generales y la fórmulas de pago vendrán dadas por los propios proveedores.
    Ahora bien, caso distinto es que por la cuantía estos contratos sean considerados SARA, en este caso, no aplicaríamos la regla de los contratos menores, sino la de los contratos de suministro SARA. Creo que no tiene cabida por la propia definición en un contrato de servicios.
    Bueno, ahora vuestra opinión. A ver si sacamos algo en claro.

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  109. Larry

    Manuel…

    Pues yo creo que una suscripción a revistas encaja en suministro más que en servicios.

    Y el acceso a una base de datos en el fondo puede considerarse una cesión de uso de una base de datos (9.2.b) LCSP); las bases de datos se definen en el artículo 12 de la Ley de Propiedad Intelectual, no son exactamente programas de ordenador. pero cuentan con una protección de PI del soporte informático (como el software, si lo merece), más una protección del derecho sui generis (que se refiere a la organización del contenido, esté o no protegido por la Propiedad Intelectual); si lo piensas, las suscripciones a estas bases de datos no difieren mucho de una licencia de uso para utilizar un programa informático en lo sustancial, por lo que creo que es suministro por analogía.

    Si es suministro, puede ser SARA…

    La directiva (norma de resultado) establece obliagciones para determinados tipos de contratos (obras, servicios y suministros) a partir de determinada cuantía (los SARA); eso implica que por debajo de esas cuantías los Estados regulan la adquisición como quieran (aunque esto con matizaciones, que hay Sentencias del TJCE que exigen concurrencia). Por eso se han considerado privados hasta el límite de SARA y se aduiqeren como menores. A partir del importe juega la Directiva y como no se cumpla…. (es que no sé si antes me había explicado bien)…

    Lo del 23.2 como dices Manuel, es mejor incluirlo en pliegos para curarse en salud.

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  110. María

    Más cuestiones que planteé y no encuentro respuesta, por favor, ruego colaboración.
    La cuestión es la siguiente. El pago del precio en el art.200 establece la obligación de pago por parte de la Administración.
    Ahora bien, un PA no AP fija sus instrucciones y conforme a las instrucciones de la Abogacía General del Estado que en su día nos facilitó Miguel establece que el plazo de pago, como regla general, será el establecido en el pliego o en el contrato, dentro de los límites establecidos por la normativa aplicable, es decir, el de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre. Así pues, conforme al art.4.2 el plazo será de 30 días después de la fecha en que el deudor haya recibido la factura o una solicitud de pago equivalente.
    Y a pesar de dar libertad para pactar el plazo de pago, lo limita el mismo diciendo que serán NULAS las cláusulas pactadas entre las partes sobre la fecha de pago y el tipo de interés de demora establecido en el art.4.2. También son nulas las cláusulas que exijan intereses de demora distintos a los establecidos en los arts. 6 y 7.
    Bien, me pregunto ¿Puedo establecer como plazo máximo de pago el de 60 días en las instrucciones?

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  111. Larry

    MAría, creo qeu de nuevo hay que ir a las Directivas…

    La excepción de los 60 días viene en el artículo 3.2 de la Directiva 2000/35 CE (que es la que transpone la ley 3/2004). La norma general es el pago en 30 días; ese artículo dice que:
    “En el caso de algunos tipos de contrato que deberá definir la legislación nacional, los Estados miembros podrán fijar el plazo de exigibilidad del pago de los intereses en un máximo de 60 días cuando obliguen a las partes contratantes a no rebasar dicha demora o cuando fijen un tipo de interés obligatorio sustancialmente superior al tipo legal”.

    En principio, se podía haer previsto 60 días también para los contratos relativos a PANAP (lo podía establecer el Estado libremente con las limitaciones de la Directiva), pero lo cierto es que dado que el artículo 200 se refiere a efectos del contrato, será de aplicación sólo a los administrativos (los celebrados por PANAP serán siempre contratos privados y los efectos no se rigen por la LCSP), lo que en principio supone que, salvo que se diga lo contrario en otra norma, deban regir los 30 días que se establecen en la Directiva y en la Ley 3/2004, como norma general.

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  112. M.Isabel

    Gracias por vuestras opiniones, realmente no esperaba que mi pregunta diese lugar a tanta literatura, y tan pronto. A mi también me parecen más cercanos estos contratos (los de la adicional duodécima, digo) al concepto de suministros que al de servicios.

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  113. marieta

    He observado que con lo de los pliegos tipo os haceis los remolones, o tal vez se me ha pasado, Por favor, hay mucho desconcierto, si alguien dispone de borradores de pliegos tipo para ir trabajando sobre ellos, ponerlos a disposición de todos, gracias.

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  114. Maribel Pueyo

    Ufff, veo que una de las dudas que más se repiten es la de considerar qué tipología de Entes se corresponden con AP, PA y otros sujetos del SP. Estoy tratando de sistematizarlo, pero sigo con dificultades. Gracias por vuestros comentarios

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  115. Maribel Pueyo

    Respecto de la lengua exigida en la documentación que se presenta, considero que habría que contemplar lo señalado en la Ley 30/92. Debería poderse presentar en la lengua cooficial de la Comunidad Autónoma en cuestión siempre que se tratara de un órgano autonómico, un servicio de la Administración del Estado con sede en dicho territorio, y también en el caso de una Entidad Local en su caso. Sinceramente puedo imaginarme las dificultades que tendría un municipio como Abejar (Soria) si alguien le presenta la documentación para un contrato por ejemplo en euskera. Además, el art. 3 de la Constitución indica que todos los españoles tienen el deber de conocer el castellano y el derecho a usarlo. Por tanto, yo opino que no se produce una restricción a la libre concurrencia.

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  116. Manuel

    Perdonad. No he podido responder porque he estado en un curso sobre esta Ley. La verdad, Larry, que una vez leído tu comentario, me queda claro que es un suministro y que puede ser SARA. Lo que me inducía a error era verlos al lado de unos contratos de servicios (categoría 6 y 26) a los que la Ley también considera privados sea cual sea el sujeto que los celegra. Pero claro, son contratos de suministro y pueden ser SARA.

    Por cierto,donde seguimos hablando, en 1049 o en 1099. Como veo que hay comentarios aquí…

    Un saludo

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  117. Pingback: Criterios de adjudicación “subjetivos” « Antonio Arias Rodríguez es Fiscalización

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