Complejidad del contrato de colaboración

Asociación para el Estudio del Derecho Universitario.

Durante los días 16, 17 y 18 de mayo, celebramos en la Universidad de Sevilla la novena edición del seminario sobre régimen jurídico universitario. Se presentó la “Asociación para el Estudio del Derecho Universitario” que agrupa al centenar de letrados estudiosos del tema. En la foto podeis ver sus promotores en el paraninfo hispalense, con el letrado de la Universidad de Alicante, Daniel Pastor, en el centro.

Hubo brillantes conferencias, pero quisiera destacar (por su temática afín a esta bitácora) la exposición del Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid, Gaspar Ariño Ortiz, sobre los contratos de colaboración público-privada y su proyección a la Universidad, donde realizó un análisis del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Púbico.

El profesor recordó que el contrato de colaboración público-privada es por el momento inexistente, como tal, en nuestro ordenamiento jurídico, aunque se encuentra ya tipificado como un nuevo contrato administrativo “nominado” en el proyecto actualmente en Congreso. Si bien, reconoció que “en realidad, tiene más de un siglo de tradición, sólo que con otro nombre: el de concesión de obra”.

Con ella se trata de obtener la mejor combinación posible entre las responsabilidades públicas y la mayor eficiencia y mejor gestión privada, que ahora “dicen se quiere afinar, liberando a las Administraciones Públicas de rigideces legales y procurando cortar ‘trajes a medida’. Esto puede ser bueno, si se tiene administradores honestos y competentes, pero tiene sus riesgos, muchos riesgos, que también conocemos bien y que el legislador ha querido mitigar tipificando legalmente los contratos, incluida esta nueva modalidad de actuación”.

El Proyecto de LCSP no ha tenido, en su opinión, mucho éxito en esta tarea. Su artículo 11, que dice así:

1. Son contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado aquéllos en que una Administración Pública encarga a una entidad de derecho privado, por un período determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones:
a) La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión.
b) La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.
c) La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.
d) Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado.
2. El contratista colaborador de la Administración puede asumir, en los términos previstos en el contrato, la dirección de las obras que sean necesarias, así como realizar, total o parcialmente, los proyectos para su ejecución y contratar los servicios prestados.
3. La contraprestación a percibir por el contratista colaborador consistirá en un precio que se satisfará durante toda la duración del contrato, y que podrá estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento.

Para Gaspar Ariño esta definición resulta confusa. Su objeto parece estar presidido por dos ideas: “la idea de complejidad como nota distintiva o esencial de las prestaciones que se contratan y la idea de actuación global o integrada”.

A la misma conclusión llega tras leer el artículo 118 que prescribe, con carácter previo a la iniciación del expediente de contratación, la elaboración de un documento de evaluación en el que se justifique la “complejidad del contrato, habida cuenta de la cual no se está en condiciones de definir su contenido” y se acude por ello a esta modalidad. Y también cuando con carácter preceptivo se establece en el artículo 164.3 la modalidad del “diálogo competitivo” como sistema de adjudicación (sabido es que este procedimiento se destina a “contratos particularmente complejos”: artículo 164.1).

Estamos ante contratos de construcción de instalaciones, equipos o sistemas complejos, algunos fabricados ex novo (“soluciones más avanzadas… que las existentes en el mercado…”) que, por ello mismo, pueden ofrecer una cierta indeterminación inicial (se entiende: del objeto del contrato). No comprende “por qué el contrato de colaboración queda referido tan limitativamente a este tipo de objeto. Como ya se ha dicho, entre los múltiples objetos que en la experiencia comparada se gestionan por esta modalidad de contrato se incluyen infraestructuras del transporte, centros de enseñanza, hospitales, prisiones, presas y canales; y también gestión de residuos, distribución de agua o de energía y otros que no son hoy servicios públicos, sino servicios de interés económico general. Algunos de ellos, como por ejemplo ferrocarriles de alta velocidad o centros de control de tráfico aéreo pueden requerir tecnologías complejas, pero es patente que no todas son complejas, ni indeterminadas”.

Respecto a la “actuación global e integrada” (artículo 11.1) el profesor entiende que “el contratista asume toda la responsabilidad de proyecto, ejecución, dirección y control de las obras y prestaciones, con subcontratación de cuanto necesite (no hay en este caso límite alguno), con lo que parece que el contratista-colaborador asume funciones que de ordinario corresponden a la Administración. Ésta se limita en este caso a hacerle presente su necesidad pública y abonarle periódicamente el precio pactado durante toda la duración del contrato. La indefinición que todo ello entraña es máxima”.

Critica también que, siguiendo la estructura habitual del proyecto de ley –que trocea la regulación por fases o bloques de materia-, “ésta se encuentra dispersa en nuestro caso a lo largo de numerosos artículos del texto legal, entre ellos: el 118 (evaluación de objetivos), el 120 (pliego de cláusulas y su contenido), el 164.3 (procedimiento de adjudicación mediante el “diálogo competitivo”, según está indicado para “contratos particularmente complejos”), el 199 (pactos a desarrollar en los que se articule el reparto de riesgos), 289 (régimen jurídico correspondiente al contrato típico cuyo objeto se corresponda con la prestación principal de aquél; es decir, obra, suministro, fabricación, mantenimiento, servicios o vaya usted a saber), y 290 (regulación del plazo, que en principio no será superior a 20 años, aunque si la prestación principal se asimilase a una concesión de obra podrá extenderse a 40 años, por remisión al régimen jurídico de ésta).”

Termina Gaspar Ariño con una seria crítica:

“¿Cabe extraer de este “totum revolutum” alguna conclusión?. Pues a mi juicio ésta: que el mejor contrato de colaboración es la concesión de obra o de servicio, regulados en la Ley 13/2003 y en el viejo Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955. Y que esto del PPP o CPP es, como dicen los ingleses que lo alumbraron, ‘much ado about nothing’; en castellano, mucho ruido y pocas nueces”.

Asociación para el Estudio del Derecho Universitario. Fernando Gurrea.La clausura corrió a cargo del Subsecretario del MECD, Fernando Gurrea, que explicó el contenido del presupuesto de su Ministerio. En la foto, a la izquierda. Tranquilos que pido una nueva cámara para mi santo.

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