Luis Rueda, Fiscal

Luis Rueda García, pertenece a la carrera fiscal desde 1987 y trabaja en la Fiscalía del Tribunal de Cuentas desde el año 2007. En el grupo de trabajo sobre Integridad de los XV Encuentros Técnicos de los OCEX presentó, dentro el grupo de trabajo sobre Integridad que coordinaba el catedrático de la Universidad de Zaragoza, José María Gimeno Feliú, una ponencia titulada “Los OCEX y la Fiscalía del Tribunal de Cuentas”. Luis repasaba allí las funciones ejercidas por la Fiscalía respecto de los indicios de responsabilidad contable que puedan desprenderse del ejercicio de sus competencias por los Órganos de Control Externo de las Comunidades Autónomas (OCEX). Sin duda, veremos publicado su contenido durante los próximos meses.

Aprovechamos la ocasión para charlar sobre diversos aspectos de la actividad de un fiscal en el Tribunal de Cuentas de España. Una charla amplia para iniciados:. Un regalo fenomenal que hace Luis Rueda a los seguidores de esta bitácora, donde sintetiza toda su experiencia, que es mucha.

Pregunta: Después tres lustros en el Tribunal de Cuentas ¿Cómo ves, en términos generales, la regulación de la jurisdicción contable en España? No abriremos el debate sobre su necesidad, toda vez que la Constitución Española nos marcó las reglas del juego en el artículo 136.2: “El Tribunal de Cuentas, sin perjuicio de su propia jurisdicción, … “.

Respuesta: Creo que, para hacer una valoración general de la jurisdicción contable, hay que comenzar recordando la extraordinaria complejidad actual del Sector Público, en el que coexisten territorialmente desde pequeñas entidades locales hasta el Estado; y en el que institucionalmente están presentes órganos y empresas públicas de toda clase, tamaño y ámbito.

Ello determina, también, una enorme diversidad, no solo normativa, sino también de realidades sociales e, incluso, personales, que inciden en el manejo de los fondos públicos. Y, como el objeto de la jurisdicción contable es juzgar la responsabilidad de quienes dañan los caudales o efectos públicos que tienen a su cargo, su actividad se desarrolla en ese marco de extraordinaria complicación, en el que no es extraño encontrar supuestos que se plantean ante los Tribunales por primera vez.

Ese es el marco de referencia de lo que podríamos llamar “sistema español de responsabilidad contable”, del que la jurisdicción contable forma parte. Ese sistema adolece de graves problemas, que, naturalmente, repercuten en la jurisdicción que ejerce el Tribunal de Cuentas.

P. Un tablero de ajedrez donde, tal como comparabas en tu ponencia,  Luis, hay diversos protagonistas pero con la dificultad de que las reglas del juego y las consecuencias no son tan claras como en el ajedrez. El primero y principal las responsabilidades de los gestores públicos.

R. Entre esos problemas, podríamos mencionar una legislación fragmentada, defectuosa y en buena parte anticuada, tanto en lo sustantivo como en lo procesal, con una descripción de las conductas dañinas que a veces lastra la posibilidad de aplicarlas en la práctica; y con una diversidad procedimental ineficiente.

Además de esos aspectos normativos hay otros, fácticos, que también dificultan la exigencia de la responsabilidad contable. Me refiero, tanto al desconocimiento en muchos ámbitos de esta clase de responsabilidad, como a la falta de tramitación de los procedimientos previstos para exigirla.

Si además recordamos que solo cuatro de los Consejeros del Tribunal de Cuentas, que sirven tres órganos de primera instancia y una sala de apelación, ejercen la jurisdicción contable, podríamos concluir que desempeña su misión de manera muy encomiable al resolver mediante la actividad jurisdiccional cuestiones de gran complejidad y, a veces, trascendencia, utilizando herramientas que ya no resultan adecuadas a la realidad actual de la actividad económico-financiera del Sector Público.

P. Se ha dicho siempre que la actual construcción legal de la responsabilidad contable es en exceso formalista y hasta tosca. Además, tenemos los pronunciamientos del Tribunal Supremo con algunos varapalos sonoros.

R. Yo me acerco a todas las sentencias del Tribunal Supremo con el máximo respeto y, naturalmente, también lo hago cuando se refieren a la jurisdicción contable o a la responsabilidad contable.

Ello no impide que, desde ese respeto, en ocasiones se eche de menos una matización más acabada de algunos conceptos y que, en otras, quepa discrepar de determinados pronunciamientos contenidos en esas resoluciones.

En todo caso, las resoluciones que ha dictado la Sala Tercera en esta materia a partir de 2012 sobre el concepto de alcance, el ámbito del procedimiento de reintegro por alcance, las cuestiones prejudiciales administrativas, la caducidad del procedimiento administrativo de responsabilidad contable, y la prescripción, han tenido gran impacto en el ejercicio por el Tribunal de Cuentas de su función jurisdiccional.

Aunque algunas personas han podido sentir que ese impacto ha sido negativo, yo no comparto esa sensación, lo que, en parte, puede deberse a que alguna de las sentencias ha sido dictada como consecuencia de recursos de casación interpuestos por la Fiscalía, a la que en esos casos el Tribunal Supremo ha dado la razón.

P. Ya, pero han sido varias …

R. Respecto de otras resoluciones, me parece necesario hacer dos reflexiones. La primera es que, leídas en conjunto, las sentencias del Tribunal Supremo acreditan algunos aspectos que he mencionado al valorar la jurisdicción contable. Me estoy refiriendo a la complejidad y obsolescencia de la legislación vigente, y a la necesidad de su reforma.

Y la segunda consiste en la necesidad de intentar salvar las dificultades que presenta el enjuiciamiento contable, que el Tribunal Supremo ha expuesto con mucha claridad, con una actitud positiva y creativa, dentro siempre del estricto respeto a la legalidad vigente, por muy inadecuada que haya podido llegar a ser.

Por bajar a la realidad, y como ejemplo, podría citar lo siguiente: Según la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, para que se interrumpa la prescripción de la responsabilidad contable es necesario que el presunto responsable tenga conocimiento del hecho que produce ese efecto; en una fiscalización tal hecho lo constituye el acuerdo de la institución de control externo que decide su iniciación, ¿por qué, al notificar al ente fiscalizado que va a ser fiscalizado, no se le interesa que dé cuenta de ello a todo su personal por el correo corporativo?. En el caso de que el posible responsable siguiera al servicio del ente fiscalizado esta diligencia podría enervar la interrupción de la prescripción.

P. ¿Cuál es el papel del fiscal en el procedimiento de fiscalización del Tribunal de Cuentas?

R. El Pleno del Tribunal de Cuentas está compuesto por los doce Consejeros de Cuentas y por el Fiscal Jefe. Todos tienen las mismas competencias respecto de la función de fiscalización y, por ello, el Fiscal Jefe participa como los demás integrantes del Pleno en todas sus fases: aprobación del Programa Anual de Fiscalizaciones, aprobación de las Directrices Técnicas de cada fiscalización, realización de observaciones a los proyectos de informes de fiscalización y aprobación de los propios informes.

La única diferencia es que la ley prevé que el Fiscal Jefe, al estudiar el proyecto de informe de fiscalización pueda valorar la existencia de indicios de responsabilidad contable, y actuar en consecuencia.

P. Vamos por partes. UN OCEX hace una auditoría y publica el informe. Se envía siempre una copia a la Fiscalía del Tribunal. Los fiscales sois unos destinatarios especiales de esos informes de fiscalización de los Órganos de Control Externo (OCEX). Os imagino con vuestro rotulador subrayando determinadas partes del documento que estáis leyendo y donde apuntáis aspectos donde queréis profundizar, donde solicitáis información adicional, por no hablar de la apertura diligencias. ¿qué tipo de cosas suscitan a un fiscal esa curiosidad o necesidad de saber más?

R. Como la jurisdicción del Tribunal de Cuentas está limitada, para hechos que no hayan sido descubiertos en sus propias fiscalizaciones, al alcance y a la malversación, nos llaman la atención los contenidos que puedan constituir indicios de cualquiera de ellos.

Las malversaciones son, por fortuna, raras, y en alguna que recuerdo, los fiscalizadores habían detectado la sustracción y denunciado los hechos, además de recogerlos en su informe.

Por eso, en general, nuestra atención se centra en las afirmaciones de los informes que puedan implicar un perjuicio para los fondos públicos, porque la responsabilidad contable es una responsabilidad por daños, o dar noticia de la falta de numerario o de justificación, porque esos dos conceptos están directamente vinculados con el concepto legal de alcance.

Y, naturalmente, todos y no solo los fiscales, somos conscientes de que determinadas áreas de la gestión económico-financiera sueles ser especialmente problemáticas, y de que en ellas suelen presentarse los indicios de responsabilidad contable. Me refiero a contratación, retribuciones, subvenciones, e indemnizaciones por razón del servicio, entre otras.

P. Cual es vuestro papel en el enjuiciamiento contable. De acuerdo con la Memoria del año 2022 (pág 68) se han abierto un total de 282 Actuaciones Jurisdiccionales de la Sección de Enjuiciamiento, de las cuales fueron 218 Diligencias Preliminares y 64 acciones públicas. De las diligencias preliminares incoadas, 58 procedieron de Informes de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, 65 de Informes de Fiscalización de los OCEX, 89 de Informes de otras Instituciones Públicas y 6 de otras denuncias.

R. Aparte de nuestra actividad previa a la propiamente jurisdiccional, en la que se enmarca el estudio de los informes de fiscalización de los OCEX y la recepción de denuncias, procedentes de particulares o de entes públicos, y la correlativa tramitación en la Fiscalía de diligencias pre-procesales para valorar si procede dar traslado de los hechos a los órganos de la jurisdicción, la ley nos atribuye plena intervención como parte activa en los procedimientos de la jurisdicción contable.

Digo como parte activa porque, a diferencia de lo previsto en la jurisdicción penal, en la que el Fiscal ha de ejercer la acción penal cuando sea procedente, y tiene que oponerse a las que considere no justificadas, en la jurisdicción contable el Fiscal solo puede demandar, y no puede defender a quien considere injustamente demandado, sin perjuicio en este caso de intervenir en las cuestiones de orden público que se puedan plantear.

Haciendo mención del procedimiento de reintegro por alcance, el Fiscal tiene que ser oído antes de archivar las diligencias preliminares; puede proponer actuaciones de investigación en las actuaciones previas y ha de ser citado a la liquidación provisional que les pone fin; y, en el propio procedimiento de reintegro, tiene que emitir informe sobre su no incoación, se le da traslado para formular demanda y, a continuación, tiene todas las facultades que la Ley de Enjuiciamiento Civil reconoce a las partes personadas, estando en última instancia facultado para interponer ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo los recursos de casación y revisión.

Sin perjuicio de estas consideraciones, que pueden ser vistas como meramente formales, me gustaría señalar que la Fiscalía del Tribunal de Cuentas no comparte, como he dicho antes, desde el respeto a quienes los mantienen, algunos de los criterios aplicados por los órganos de la jurisdicción contable e, incluso por el Tribunal Supremo, al interpretar el ordenamiento vigente y que, en consecuencia, intenta presentarles argumentos dirigidos a conseguir su modificación.

P. Hace diez años comentábamos en esta bitácora los esfuerzos de los fiscales por extender la posibilidad de exigir el reintegro no sólo al funcionario o autoridad que gasta, sino también al proveedor (extraneus) que se beneficia de esos pagos indebidos. Hay variados frentes permanentes ¿no?

R. En particular, hay dos casos que podrían ser considerados casos clásicos de “elefante en la habitación”. Me refiero, en primer lugar, a la interpretación restrictiva del concepto de extraneus, según la cual, toda persona, para poder ser juzgada por el Tribunal de Cuentas, ha de merecer el concepto de cuentadante, con independencia de que haya sido autor, inductor, cooperador o encubridor de los hechos, que son las formas de participación que dan lugar a una responsabilidad directa.

Esta interpretación vigente, en determinadas ocasiones, ha conducido a situaciones contrarias a la lógica, al impedir juzgar a quien en verdad ocupaba la posición central de los hechos enjuiciados

Y, en segundo término, a la necesidad de que la jurisdicción contable acepte que cuando un gestor público repite una y otra vez un mismo o similar comportamiento dañino para los caudales que maneja, en realidad no nos encontramos ante una pluralidad de actos independientes unos de otros, sino ante un solo comportamiento o ante una sola conducta.

Esa aceptación supondría admitir en la jurisdicción contable el concepto de “alcance continuado”, cuyo principal efecto, aunque habría otros de gran trascendencia, sería desplazar el inicio de la prescripción de toda la conducta al momento de realización del último de los actos que la componen, en vez de calcular la prescripción de manera individualizada para cada uno de los actos repetidos.