Las increíbles peripecias del criterio vinculado

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 Hoy, día del libro, cae en mis manos un magnífico manual escrito por tres competentes funcionarios madrileños, Sara Aranda Plaza, Ángeles González Romera y Javier Tena Ruiz. Se trata del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Normativa, sentencias, resoluciones, informes, consultas y dictámenes (La Ley, 2012 y 86 euros). Es una obra que, en un millar de páginas, condensa el articulado del TRLCSP con la jurisprudencia y resoluciones relacionadas con cada artículo. No hay comentarios doctrinales, sólo extractos de las sentencias, dictámenes e informes que permiten un conocimiento de los distintos criterios que han sido manifestados al respecto: Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Consejo de Estado, Tribunal Supremo, Tribunales Superiores de Justicia Autonómicos, Juntas Consultivas de Contratación, Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y Tribunales Administrativos de Contratos Públicos, Abogacía del Estado e Intervención General del Estado.

Puestos a comprobar su aplicación práctica abro el manual por el artículo 150 TRLCSP (concordado con el viejo 134 LCSP) relativo a los criterios de adjudicación. Encuentro allí, entre muchas otras, varias referencias de casos (págs. 489 y 493) que comento a continuación y de paso felicito a los autores por su interesante aportación profesional. 

Criterios críticos

De acuerdo con el nuevo régimen jurídico contenido en el artículo 134 de la LCSP –actual 150 del TRLCSP- para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato (y pone algunos conocidos ejemplos) precisando a continuación que, en la determinación de los criterios de adjudicación, se dará preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos.

Ejemplos de criterios “no vinculados”

Los autores extractan la STS DE 16 febrero 2012, que insiste en que la experiencia no debe incluirse en los pliegos como criterio de adjudicación, un asunto que creíamos ya desterrado de la práctica administrativa. En la RTACRC 130/2011 se impugnaba la exigencia de póliza de seguro de responsabilidad civil como criterio de adjudicación por entender que no guarda la debida relación directa con el objeto del contrato:

A este respecto, el Tribunal no puede por menos que reconocer la razón que asiste a la recurrente toda vez que el artículo 134.1 LCSP (…) enumera una serie de criterios que  aunque no debe de considerarse exhaustiva pues termina con una referencia a “otros semejantes”, es evidente que debe servir de pauta para determinar cuales deben ser esos criterios. En tal sentido los criterios a que alude la ley en el citado artículo presentan la característica común de que todos ellos constituyen circunstancias de la prestación (calidad, precio, cantidad, plazo ejecución, coste de utilización o rentabilidad técnica). Dentro de las características comunes a estos ejemplos no encaja ciertamente la mayor o menor garantía ofrecida para cubrir las responsabilidades derivadas de la prestación del servicio, pues, respecto de estas, lo exigible es que no se produzcan y, en definitiva, lo que debe valorarse para adjudicar el contrato es que tales responsabilidades, de conformidad con las características de la oferta formulada, no llegarán a producirse.

Destaco también un par de ejemplos de jurisprudencia menor reseñada por los autores. En la primera, la STSJ Castilla La Mancha de 10/07/2011, en relación con el suministro de material necesario para las técnicas analíticas de bioquímica y en su caso el arrendamiento de los instrumentos o dispositivos para la realización de dichas técnicas:

El criterio de adjudicación de I+D+I no se refiere a características o condiciones propias de los bienes y prestaciones objeto de suministro sino que lo que valora son mejoras ajenas a dicho objeto, mejoras para laboratorio de análisis clínicos en aspectos de investigación, desarrollo e innovación (…) Entiende la sala que se trata de pretensiones ajenas al objeto del contrato que supone la financiación irregular de otras actividades administrativas ajenas al contrato de suministro, que desvirtúa la finalidad y el objeto de la contratación pública (…) que exige la justificación de la necesidad pública a satisfacer y el objeto del contrato que ha de tener un precio cierto y todo ello sin perjuicio de la infracción presupuestaria en cuanto se refiere a la necesidad de que los créditos se destinen exclusivamente a sus finalidades específicas.

Por último, la STSJ Galicia de 21 de julio de 2011 entiende que las ofertas económicas que presentaron las dos licitadoras fueron idénticas y coincidían con el presupuesto de licitación, aunque la apelante añadió el compromiso de realizar una obra adicional en el lugar que la entidad local creyera mas conveniente, por importe de 20.000 euros, “lo que no puede considerarse como una mejora complementaria en la obra objeto de contratación, ya que lo que se comprometería a hacer era otra obra adicional a ese precio de manera que no se podía tomar en consideración como factor determinante de la adjudicación (…) a pesar de que la actora ofertó seis trabajadores mas que los mínimos previstos en los pliegos, frente a uno mas de su oponente, fue esta, a la que se adjudicó el contrato, lo que se motivó (art. 153.1 LCSP) en que todos los trabajadores que esta adscribía a la obra eran vecinos del municipio, justificación que no se ajusta a la realidad, ya que la citada ley lo que permite es que el órgano de contratación pueda establecer ese tipo de condiciones especiales en la ejecución del contrato siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato (art. 102.1) pero no que se pueda favorecer al licitador que se comprometa a contratar a unas determinadas personas en función de su vecindad, sexo, raza u otra condición, lo que no podía disponer el pliego, ni lo hizo”.

Censura final: el Tribunal de Cuentas

 Termino recordando que el propio Tribunal de Cuentas, en su reciente informe sobre el sector local 2009, (apartado III.3.1) ha apreciado en algunos contratos el empleo de criterios que pudieran no cumplir la exigencia de estar vinculados al objeto. Así, menciona la consideración de criterios tales como la Aplicación de nuevas tecnologías (“no parece tener relación con el objeto de un Contrato de obras en la Muralla árabe”). Idéntica crítica efectúa de la valoración de aspectos que, siendo formalmente propios de la presentación de la oferta, no afectan al objeto del contrato, como la presentación de una Memoria descriptiva del proceso de ejecución de las obras proyectadas o un Estudio de la programación (renovación urbana margen norte del paseo de General Dávila) o criterios como el de Calidad y valor técnico de la proposición “que, por definición, resulta ajeno al objeto del contrato por más que incida en un aspecto de la contratación, la proposición en sí misma considerada” o cuando se incluyen  mejoras al proyecto y se exige que se refieran, exclusivamente al incremento de obra objeto del proyecto, en unidades de obra incluidas en el mismo, teniendo carácter éstas de obra completa (Pavimentación) “por cuanto ello vendría a suponer, en los contratos de obras, la implícita modificación por la inclusión de obras distintas”.

En idénticos términos reprocha el criterio que valora El volumen de ocupación (VO), entendido como el producto del número de puestos de trabajo directo (T), expresados en número de trabajadores y su categoría laboral, por las horas de dedicación (D) expresadas en días de alta a la Seguridad Social. (Construcción Polideportivo) o aquellos que valoran la creación de empleo  o en términos más abstractos, el fomento de empleo

Plural: 8 comentarios en “Las increíbles peripecias del criterio vinculado”

  1. Muy interesante el libro y tu reseña.
    Respecto a la experiencia como criterio de adjudicación del contrato, la Propuesta de Directiva adopta la decisión de permitir que la experiencia pueda ser admitida como criterio para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa. Deberá tratarse de contratos de servicios o contratos que impliquen la elaboración de proyectos de obra y la empresa habrá de acreditar que el personal encargado de ejecutar el contrato la dispone y solo así podrá valorarse . Esta “despenalización” de la valoración de la experiencia, siempre que se aporte en la ejecución del contrato merece un aplauso.

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  2. Me sumo a ese apluso.

    Cierto es que una cosa es la solvencia de las empresas que concurren a un procedimiento de licitación (cuestión estrechamente vinculada con su “aptitud” y que debe ser analizada con carácter previo para determinar si procede o no su admisión a dicho procedimiento) y otra muy distinta la valoración de las ofertas en fase de adjudicación del contrato, cuestión que debe relacionarse íntimamente con el contenido de la prestación objeto del mismo. Por lo tanto, “aptitud” y “prestación” como elementos claramente diferenciados, efectivamente. A priori.

    Sin embargo, no puede despreciarse la postura (que aplaudo) que considera la posibilidad de valorar en fase de adjudicación del contrato determinados elementos que, pese a ser propios de la aptitud de las empresas (tales como la experiencia de su personal o determinada formación del mismo), sea necesario valorar exclusivamente en fase de adjudicación del contrato teniendo en cuenta precisamente la estrecha relación que existe entre su exigencia o admisibilidad y el objeto del contrato. Dicho de otro modo, que se trate de una solvencia que no sea preciso requerir en fase de verificación de la aptitud de las empresas por no ser estrictamente necesaria desde un punto de vista de la ejecución material del contrato pero que sí resulte esencial valorar en fase de adjudicación para lograr una adecuada determinación de la oferta económicamente más ventajosa.

    Estoy absolutamente de acuerdo con el criterio de aceptar la valoración en fase de adjudicación de una solvencia técnica añadida (pues en definitiva no deja de serlo desde un punto de vista “aptitudinal”) relacionada con una especialización vinculada al objeto del contrato, es decir, cuya exigencia se fundamente en una

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  3. Muy interesante la entrada y los comentarios a la misma. Es verdad que muchas veces las cosas no son blanco o negro… que hay matices. Por eso os agradecería que indiquéis un enlace en el que se pueda consultar esta Propuesta de Directiva, en la que se abre una puerta a la experiencia como posible criterio de selección en fase de adjudicación. Muchas gracias compañeros.

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  4. Llama la atención el poco interés que produce en el público el proyecto de Directiva relativa a la contratación que sigue su curso y será aprobada.
    En el suelo patrio debe residir alguna de las mentes pensantes que colaboran en su elaboración y aprobación y a ellas me dirijo para pedir explicación del dictado y de la filosofía que motiva del Artículo 72, de dicho proyecto.
    Con este artículo, titulado Modificación de los contratos durante su vigencia, se estrena la intromisión de la norma europea en la ejecución del contrato, territorio hasta ahora de plena libertad para los EEMM.
    Al leerlo una espera encontrar la esencia de tantas y tantas sentencias del TJUE que construyeron una Doctrina basada en la “penalización de cambiar manzanas por melocotones” (VCAS Succhi di Frutta SpA) y, ¡oh sorpresa!, en el apartado 6 aparece esta perla:
    “No obstante lo dispuesto en el apartado 1, una modificación sustancial no requerirá un nuevo procedimiento de contratación cuando se cumplan todas y cada una de las condiciones siguientes:
    (a) que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que un poder adjudicador diligente no podría prever;
    (b) que la modificación no altere la naturaleza global del contrato;
    (c) que cualquier aumento del precio no sea superior al 50 % del valor del contrato inicial.”
    Esta licencia por causas imprevisibles que nos vuelve a permitir modificar los contratos a gusto del consumidor, es un torpedo en la línea de flotación de todo el esfuerzo que ha tenido que hacer España para conseguir superar “el arte del reformado”. La aprobación de la LES, que se hizo por Europa, marca un antes y un después en el tema de las modificaciones. El control de legalidad de la Intervención ha podido parar muchas adjudicaciones directas sin justificación, en base a la redacción del famoso Título V. Me temo que por poco tiempo.
    Es probable que la explicación nos la den en base a la desaparición de los complementarios (que desaparecen en la nueva Directiva). Ésta supondrá el fin de la discusión sobre diferencia entre un modificado y un complementario de obras, que tantos cursos de formación ha llenado, porque ahora todo se considerará modificado. No obstante, no me parece motivo suficiente para este cambio tan radical en materia de modificaciones del contrato y espero que en la transposición al derecho interno, el Consejo de Estado diga la suya y se mantengan los límites del Titulo V. En este país en el que no existen responsabilidades derivadas de la mala redacción de proyectos, se confunde imprevisión con imprevisibilidad y un poder adjudicador se considera diligente aunque no pueda prever que una desaladora ha de tener interconexión para que funcione, no podemos dejar que la propia ley facilite el fraude.
    Quiero trasladar mi preocupación a los compañeros de este foro, entre los que seguro habrá mejor informados que puedan dar una explicación a la cuestión.

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