Crítica poliédrica de la contratación pública

La última mesa del VII Congreso del Observatorio de Contratación abordó la nueva visión del control, desde perspectivas singulares, entre el contrato público y la organización y fue moderada por Javier Miranzo, Profesor Titular de derecho administrativo en la Universidad de Castilla-La Mancha y en el centro de la mesa. Participaron, a la derecha: Simón Rego, miembro del Consello de Contas de Galicia y Silvia Díez, Catedrática de derecho administrativo en la Universidad Autónoma de Madrid. A la izquierda, María Luisa Araujo. Directora de la OIReScon y Jesús Rubio Beltrán, Presidente Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA).

Se trataba de efectuar una puesta en común para alcanzar esa visión poliédrica de la contratación, incorporando la crítica desde la perspectiva académica, supervisora, jurisdiccional o auditora (la sociedad civil también estuvo presente en muchos paneles) dando lugar a una interesante mesa para concluir el congreso, cumpliendo la clásica misión universitaria como guía política y social. Otra estrella polar que llevamos años señalando.

En el debate se abordaron cuestiones nucleares, como el equilibrio entre colaboración público-privada y control público efectivo, la ejecución de las resoluciones de los tribunales administrativos de recursos contractuales, los límites de la externalización de funciones públicas esenciales y la necesidad de reforzar las herramientas de supervisión y transparencia en un escenario de creciente complejidad administrativa. Hagamos un repaso de las exposiciones.

El Conselleiro Simón Rego se ha convertido en imprescindible para los congresos del mundo de la gestión o del control de los fondos públicos. Pienso que es uno de los mejores oradores del panorama actual -académicos incluidos- y se gana a los asistentes con su amena exposición, a la vez divertida y rigurosa -qué dificil mezcla- un arte donde aparece tanto la improvisación planificada como la información relevante para los congresistas. Con sensibilidad social, se pega un palizón para llegar desde su Santiago a Zaragoza y participar durante una mañana en las jornadas del Observatorio. Comenzó recordando que las buenas ponencias, como el country solo exigen “Tres acordes y una verdad”, en acertada definición de Harlan Howard, uno de los padres de ese género tan popular en el sur de Estados Unidos, fallecido hace 20 años.

De los acordes fiscalizadores mencionó un reciente informe de auditoría operativa sobre la Sociedad Anónima de Gestión del Plan Xacobeo donde analiza la eficacia, eficiencia y sostenibilidad financiera de la sociedad, con especial atención a su actividad principal: la gestión de 75 albergues públicos del Camino de Santiago con una oferta de 3.400 plazas y apertura todos los días del año lo que exige una alta dependencia de la financiación pública: el 75% de sus ingresos en 2023 procedían de transferencias de la Xunta de Galicia (5,2 millones de euros) para cubrir el déficit del servicio de alojamiento al peregrino que tiene un coste directo medio por estancia de 18,5 € frente a un precio cobrado de 10 €. La sociedad civil debe saberlo, aunque nadie  cuestiona -los auditores menos aun- la existencia de la red pública ni el importe fijado pero sí identifica algunas ineficiencias en la planificación de la red de albergues, en el modelo de gestión y en la evolución temporal de la demanda.

También compartió una filosofía con la OIResCON: ofrecer datos de calidad a los ciudadanos y mencionó el#ProyectoConcello314 que ya glosamos aquí en las magníficas jornadas que organizó en La Coruñas saliendo del «archipiélago de la zona de confort de los OCEX» en torno a la función de forenses (gran verdad) como vigilantes exclusivamente de la legalidad y regularidad formal, para convertirse en generadores de evidencias y recomendaciones para la mejora de la gestión pública local manteniendo un portal actualizado permanentemente de diagnóstico de la situación económico-financiera de cada una de las entidades locales de Galicia.

Por último, están los informes sobre la contratación del sector autonómico, entre los que destaco el recientemente realizado para analizar si las entidades públicas instrumentales realizaron una contratación pública socialmente responsable. En efecto, las conclusiones del trabajo constatan un cumplimiento generalizado del mandato legal de incorporar cláusulas sociales en la contratación destacando que muchas entidades, con el estímulo de la Ley de impulso demográfico de Galicia, incluyeron un criterio de adjudicación social relativo a políticas de igualdad o conciliación.

Así, en muchos de los casos analizados no se ha justificado la elección de los criterios sociales de adjudicación ni se concretaron las medidas objeto de valoración. También fue una práctica frecuente incorporar condiciones especiales de ejecución de tipo social que reproducen obligaciones legales y no responden a un uso estratégico de la contratación pública.

No obstante, el informe enmarca estos incumplimientos en un contexto de cierta dificultad en la implementación efectiva de la contratación estratégica provocada, entre otros factores, por la ambigüedad en la redacción de la normativa aplicable y por la inexistencia de unas directrices claras en cuanto a la integración de las cláusulas sociales en los pliegos.

Por su parte, María Luisa Araujo mencionó también dos de sus publicaciones. Recordó que la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon) tiene como finalidad velar por la correcta aplicación de la legislación y, en particular, promover la concurrencia y combatir las ilegalidades, en relación con la contratación pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 332 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público.

Por ello, de acuerdo con el apartado 9 del citado artículo, la OIReScon debe elaborar un informe anual que recogerá las conclusiones derivadas de toda la actividad de supervisión realizada por las administraciones competentes. Ese mismo apartado establece, por remisión al apartado 8c) del artículo 332, que dicho Informe debe incluir “información sobre la prevención, detección y notificación adecuada de los casos de fraude, corrupción, conflicto de intereses y otras irregularidades graves en la contratación, así como los problemas de colusión detectados”. Un traaajo que lleva años ayudando a gestores y legisladores.

Pues bien, el último Informe Anual de Supervisión fue aprobado por el Pleno de la OIReScon en su reunión celebrada el día 10 de octubre de 2025. Es trabajo incorpora cuatro módulos:

• Módulo I. Las cifras de la contratación pública en 2024.
  • Cifras online. Las cifras de la contratación pública en 2024.
• Módulo II. La inseguridad jurídica en la contratación pública.
• Módulo III. Las prácticas colusorias en materia de contratación pública.
• Módulo IV. La prevención y lucha contra la corrupción en la contratación pública.

Además, recordó una herramienta, el visor de la contratación, que proporciona visualizaciones interactivas de la información personalizada que se seleccione sobre las licitaciones y adjudicaciones públicas, mediante la utilización de diversos filtros. Esta información se actualiza trimestralmente y la última el 30 de septiembre de 2025.

También fue interesante escuchar a Jesús Rubio, que entendió necesaria la modificación de las Directivas de contratación, a pesar de hacer una valoración positiva del resultado del efecto útil que perseguían para garantizar los derechos de los operadores económicos en la fase de preparación del contrato. Entendió necesario también profundizar en mecanismos que permitan resolver los conflictos, hoy más habituales, que se producen en fase de ejecución del contrato y habilitar medios, como por ejemplo el arbitraje, que permitan su resolución, en consonancia con las prerrogativas atribuidas al poder adjudicador en la LCSP.

Recordó que los Tribunales de Recursos Contractuales son órganos administrativos, pero “debe destacarse su función como órganos de control a los que se encomienda la resolución de un recurso frente a una actuación administrativa. Estos órganos independientes ejercen una función jurisdiccional”. Una función que se compone de la potestad de decisión (juzgar) y de la coerción (ejecutar). “Mediante la primera se resuelve un conflicto jurídico con carácter definitivo e irrevocable, mediante la segunda se puede imponer por la fuerza el cumplimiento de dicha resolución”. Como órganos independientes juzgan y deciden, aunque no de forma definitiva ya que sus actos resolutorios pueden impugnarse en sede judicial, pero carecen de coerción.

Rubio se preguntó ¿Qué ocurre si la Administración contratante no deja sin efecto la actuación del procedimiento de contratación que el TARC ha declarado no ajustado a Derecho? La Administración contratante o el operador económico podrá impugnar en sede contencioso-administrativa el acuerdo del TARC, pero la resolución es inmediatamente ejecutiva. Pero la LCSP no ha dotado a los TARC de poderes de ejecución sobre sus resoluciones. Estos tendrán que valerse de los incidentes de ejecución. Las leyes de régimen jurídico de las Administraciones se han ocupado de las relaciones de colaboración, cooperación y coordinación, pero no contemplan las posibles relaciones de sujeción cuando no hay relación jerárquica entre órganos o respecto de otra Administración. 

Ante este silencio debemos acudir al régimen de los actos administrativos, a la Ley 39/2015 que reconoce la fuerza ejecutiva de los actos administrativos (artículos 38 y 98 LPAC) y establece los medios de ejecución forzosa (artículos 99 a 104 LPAC). En el supuesto en que el acto que se debe ejecutar comporta una obligación de hacer -anular una actuación del procedimiento de contratación- el mecanismo de ejecución forzosa que parece adecuado es la multa coercitiva. En todo caso, la posible exigencia de multas coercitivas debería establecerse en la LCSP. El artículo 103 de la LPAC exige que sea una ley la que establezca la posibilidad de exigir multas coercitivas.

La vía penal tampoco es el medio adecuado para la ejecución de las resoluciones. Primero en vía de iniciar acción por inactividad y segundo por delito de prevaricación. Ninguno de estos supuestos se erigen como garantía del efecto útil de las directivas.

De las sucesivas intervenciones de Silvia Díez destaco la primera de las preguntas planteadas desde la Académia, como conciencia crítica: ¿es posible externalizar todo? ¿Cualquier tipo de actividad o prestación requerida por el sector público? Para responder, hay que tener en cuenta que el ordenamiento jurídico pone límites en torno a dos ideas tradicionales: el ejercicio de autoridad, por un lado, y la participación de un funcionario público en el ejercicio de funciones públicas, por otro lado. Ambos límites se han proyectado en los últimos años sobre la potestad de autoorganización de las Administraciones públicas, en concreto, para limitar el tipo de actividades y funciones que pueden llevarse a cabo por sociedades mercantiles públicas. Sin embargo, le parece necesario reflexionar sobre los límites de la externalización en el mercado, a sujetos privados, en un contexto donde parece que todo se compra. En esos casos, quizás la autoridad no es idónea y suficiente para asegurar la consecución de los intereses generales, en sentido amplio. 

En el ámbito específico de la contratación pública, se externalizan los estudios de mercado (en lugar de realizar consultas preliminares de mercado propias); la elaboración de los pliegos; el propio comité de expertos de valoración de ofertas donde la valoración de los criterios susceptibles de juicio de valor supera a los de aplicación automática; o la propia figura del responsable del contrato:

“Las garantías que se ponen para evitar el conflicto de intereses y permitir la trazabilidad en la toma de decisiones parecen desvanecerse o, al menos, perder intensidad, cuando todas estas actividades se realizan por sujetos privados”

Para Silvia Díez, más allá de la contratación hay que pensar en ámbitos donde quizás la presencia del Estado es necesaria en alguna medida, como puede ser la gestión de datos de salud o de datos sensibles par ala seguridad nacional, por poner algunos ejemplos. 

Si no todo es o debería externalizable, entiende la doctora Díez que hay que pensar en las exigencias que la legislación española se ha autoimpuesto en torno a la colaboración público-pública:

“La relación con las entidades institucionales canalizada a través de la figura de los medios propios pone numerosas trabas que el Derecho de los Estados de nuestro entorno no conocen. La propia idea de medio propio se aleja de la regulación europea que se centra en el vínculo (mutable) entre dos entidades públicas y no en el tipo de entidad, como trata de hacer la legislación básica, al nombrar incluso con M.P. a ciertas entidades”.

Por otro lado, mencionó los clásicos convenios de colaboración como fundamentales para asegurar la cooperación entre entidades públicas en un Estado con un alto grado de descentralización. Las interpretaciones estrictas de los requisitos previstos legalmente, también van mucho más allá de lo exigido por el Derecho europeo. Puso el ejemplo de la interpretación de que el objeto contractual como el límite a la utilización del convenio: “Es una exigencia que nunca se ha manejado a nivel europeo ni en el Derecho positivo ni en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”. 

En este contexto, planteó, en último lugar, si la confianza puesta en el mercado y en la competencia para ordenar las relaciones del sector público con el sector privado debe seguir manteniéndose para hacer frente a desafíos globales en un escenario geoestratégico hostil. La necesidad de contar con redes estratégicas de colaboración público-privada en ciertos sectores, como para la reacción frente a crisis, debería abrir puertas a nuevas fórmulas jurídicas de colaboración. “No se trataría de sustituir las fórmulas actuales, sino de aumentar el catálogo de técnicas que permitan actuar al sector público junto al sector privado. Por separado, cada uno de ellos, no puede responder a los retos de futuro que debemos afrontar”.

Una magnífica jornada. Seguiremos informando …