Fundaciones del ámbito local

Un comentario

 El pleno del Tribunal de Cuentas ha aprobado, el pasado 23 de febrero de 2012, el Informe de Fiscalización de las Fundaciones del Ámbito Local, referidas al ejercicio 2009. Se trataba de determinar y evaluar, en la medida de lo posible, los sistemas y procedimientos establecidos para efectuar el seguimiento, la gestión y el control de la actividad económico financiera, así como de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a estas entidades, incluidas las normas reguladoras de su actividad económico financiera. 

La fiscalización se ha referido a las fundaciones vinculadas a las entidades locales de todo el territorio nacional, deducidas de los Registros de Fundaciones estatales y autonómicos y de la base de datos de las entidades locales de la Dirección General de Coordinación Financiera con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, del Ministerio de Economía y Hacienda.

El progresivo crecimiento del número de entes instrumentales para la consecución de los más variados fines de interés general, dentro del generalizado proceso de huida del Derecho Administrativo, ha pasado por el empleo de diversas formulas jurídico-privadas de gestión, entre las cuales se encuentran las llamadas “Fundaciones del sector público”.

La decisión de optar por el modelo fundacional constituye, para el Tribunal de Cuentas, una manifestación de la capacidad de autoorganización administrativa y sujeta a los límites que la ley impone, dentro de las formas o tipos habilitados, por las normas reguladoras del Régimen jurídico de la correspondiente Administración. Sin embargo, el Tribunal recuerda que en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), el artículo 85 considera como formas de gestión directa de los servicios municipales a los organismos autónomos locales, las entidades públicas empresariales locales, o a las sociedades mercantiles de titularidad íntegramente municipal, sin que en ningún caso se incorpore como tal a las fundaciones jurídico privadas. Tampoco se manifiesta la voluntad del legislador estatal de habilitar expresamente a las entidades locales para la constitución de fundaciones como forma de gestión de los servios públicos en la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local, que modifica la LRBRL y concretamente actualiza el citado artículo 85, no obstante estar vigente la actual Ley de Fundaciones (LF) de 2002.

Por tanto, la primera de las conclusiones que avanza el Tribunales es que no existe amparo legal en la normativa básica estatal de régimen local, que permita la utilización de la figura fundacional a las entidades locales.

No obstante alguna legislación autonómica (La Rioja, Baleares, Aragón, Andalucía y Cataluña –sólo para Barcelona-) obviando dicha circunstancia, al regular el régimen específico de las entidades locales de su ámbito territorial, ha incorporado la posibilidad de constitución o participación en fundaciones, con dispar densidad normativa.

Además de la incompatibilidad con la autonomía local, deben destacarse, al menos, otros dos aspectos que carentes de regulación específica conllevan a un vacío legal que, nuevamente, da lugar a que la utilización de las fundaciones como formas de gestión de intereses y servicios públicos locales, se vea envuelta en el manto de la inseguridad jurídica. Así, la posibilidad de desarrollar actividades económicas o la reversión de los bienes integrantes de la dotación fundacional.

Con independencia de la ausencia de soporte legal que habilite a las entidades locales para la constitución de fundaciones privadas con las que gestionar intereses y servicios generales, como se ha expuesto anteriormente, la realidad plasmada a través de las actuaciones preparatorias es la existencia de Fundaciones de carácter local así consideradas atendiendo, a falta de una regulación específica, a los requisitos dispuestos para las Fundaciones del sector público estatal y autonómico, y de conformidad con la normativa comunitaria, que son los siguientes:

– Que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de la Administración Local, sus organismos públicos o demás entidades del sector público local.

– Que su patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50% por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.

– Que los miembros de su Patronato, mayoritariamente sean representantes de las entidades locales.

De las 267 fundaciones analizadas cabe señalar que en 157 su fundador lo constituye una única entidad local titular del 100% de la dotación fundacional y en las restantes, en 93 las entidades locales tienen participación mayoritaria o incluso total, entre varias entidades locales, y en 17 su participación es minoritaria. La mayoría se dedican a actividades sociales, educativas o culturales:

ACTIVIDAD
Educación y Cultura 94
Servicios Sociales 44
Atención a la Tercera Edad 33
Administración museos y teatros 27
Promoción y Turismo 21
Actividades deportivas 17
Investigación y tecnología 17
Desarrollo empresarial 10
TOTAL 263

Todas las Comunidades Autónomas disponen de Protectorados, dándose la circunstancia que mientras que en algunas existe cierta confusión entre el Protectorado y el Registro de Fundaciones, en otras existen tantos Protectorados como Consejerías autonómicas, resultando un total de 52 en el territorio nacional, con una manifiesta carencia de medios personales y materiales que dan lugar a un incumplimiento generalizado de sus funciones supervisoras.

Respecto a las fundaciones analizadas no constan actuaciones expresas de los Protectorados (estatal y autonómicos) en las materias de control económico, ya que diversas fundaciones no han confeccionado sus cuentas anuales o son incompletas, incumplen, en su caso, la obligatoriedad de someter las cuentas a una auditoría externa, no han realizado la presentación y depósito de las cuentas en el Protectorado, quien las debe revisar y depositar en el Registro, y por último algunas presentan un patrimonio fundacional negativo sin que conste ninguna actuación al respecto.

CONCLUSIONES

Sobre el marco normativo

a) No existe normativa específica que habilite legalmente a las entidades locales para la constitución de fundaciones privadas como instrumento de consecución de intereses públicos, al carecer de amparo legal en la normativa básica estatal de régimen local y existir dispar normativa en la legislación autonómica, en su caso, insuficiente e inadecuada para determinar la naturaleza y régimen jurídico de estas entidades.

b) La aplicación del régimen general de las fundaciones a las constituidas por las entidades locales resulta incompatible con el principio de autonomía local, reconocido constitucionalmente, por un lado, por la independiente actuación de la fundación respecto al control a ejercer por la administración matriz y, por otro, porque el ejercicio del Protectorado por la Comunidad Autónoma conlleva una intensa actividad de tutela sobre las fundaciones.

c) La potestad legal de recuperación por la entidad local de los bienes cedidos queda quebrada cuando se ha efectuado a favor de una fundación.

d) La utilización de la figura jurídica de fundación no está justificada en perjuicio de otras previstas y reguladas legalmente como los organismos autónomos, consorcios o mancomunidades, cuando la participación pública es exclusiva o mayoritaria en la constitución de estas entidades y en su posterior financiación.

e) No se ha constituido, tal y como está previsto legalmente, un Registro de Fundaciones de competencia estatal dependiente del Ministerio de Justicia, en el que se inscriban los actos relativos a las fundaciones que desarrollen su actividad en todo el territorio del Estado o principalmente en el territorio de más de una Comunidad Autónoma; a falta de constitución del registro unificado existen 24 Registros de Fundaciones (7 estatales y 17 autonómicos), que carecen de una clasificación registral que identifique a las fundaciones vinculadas al sector público local dificultando así su determinación.

Cumplimiento normativo

a) En determinadas fundaciones, el patronato, órgano de gobierno y representación de la fundación, está configurado por una mayoría de representantes de otras administraciones públicas o de representantes de la entidad local pero a título personal y no por razón de su cargo, no garantizando así a la Corporación local el control sobre la gestión de los bienes y derechos del patrimonio fundacional a los fines que dieron lugar a su constitución. La representación local es superior o igual al 50% en 182 fundaciones y asciende al 100% en 51.

b) El ámbito territorial para el ejercicio de sus actividades en las fundaciones constituidas por una entidad local excede frecuentemente los límites del término sobre el que ejerce sus competencias, en beneficio de sus habitantes; gran parte de los estatutos analizados establecen, de forma genérica que éste será local, estatal o internacional, según lo requiera el cumplimiento de sus fines y en algunos casos expresamente se concreta que el ámbito territorial que han de abarcar las actividades, excede del propio término municipal.

c) Los fines de las fundaciones de carácter local sobrepasan habitualmente el ámbito competencial de las entidades locales constituyentes, en una posible confrontación con competencias estatales o autonómicas, o bien obedecen a intereses particulares, según se señala en apartado específico de este Informe.

d) En gran parte de las fundaciones la dotación fundacional no es suficiente para el cumplimiento de sus fines para lo que cuentan con subvenciones de las distintas administraciones públicas, constituyentes o no. Así, en el ejercicio 2009, 66 Fundaciones presentaban un patrimonio fundacional inferior a la dotación inicial y en 20, incluso era negativo, lo que cuestiona su viabilidad financiera.

e) El protectorado, máximo órgano de control jurídico y económico de las fundaciones, para las de competencia estatal se ejerce por la Administración General del Estado; para las fundaciones privadas, consideración que tienen las fundaciones de competencia local, se ejerce por los 52 Protectorados existentes en el territorio nacional, que, en la mayoría de los casos, presentan una manifiesta carencia de medios personales y materiales para el cumplimiento de las funciones asignadas por la LF. Así, no constan actuaciones expresas de los protectorados respecto a determinadas fundaciones que no han elaborado cuentas o son incompletas y en consecuencia sobre la falta de presentación y depósito de las mismas en el protectorado, quien las debe revisar y depositar en el Registro de Fundaciones.

f) Las fundaciones vinculadas al sector público local no rinden cuentas de su gestión al Tribunal de Cuentas ni Órganos de Control Externo de las Comunidades Autónomas, a diferencia del resto de entidades del sector público local y de las Fundaciones del sector público estatal y autonómico.

Aspectos organizativos

a) Las fundaciones objeto de análisis se hallan sujetas a un régimen jurídico eminentemente privado, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 3 de la Ley de Contratos del Sector Público, a diferencia de las fundaciones del sector público estatal y autonómico en las que concurren normas de derecho privado pero también de derecho público en los aspectos de selección de personal (sujeción a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad), de contratación (sujeción a los principios de publicidad, concurrencia y objetividad) y de presupuestos y contabilidad (sujeción a la Ley General Presupuestaria). La única normativa que excepciona el régimen económico a las fundaciones del sector público local es la Ley 5/2010 de Autonomía Local de Andalucía que establece que “las fundaciones públicas locales se regirán con carácter general por la legislación sobre fundaciones, contratos del sector público, patrimonio, haciendas locales, u otra que resulte de aplicación.

b) Un total de 235 fundaciones, el 89%, se constituyeron con posterioridad a la Ley 30/1994 y sólo 7 con anterioridad a la LRBRL, normativa que no contempla como forma de gestión directa de los servicios municipales a las fundaciones jurídicos privadas. De igual modo la mayoría fueron constituidas con anterioridad a la normativa autonómica que, en su caso, contempla su constitución.

c) Las fundaciones analizadas comunican un número de trabajadores empleados de 3.695 y de voluntarios no trabajadores de 990, aunque sólo 6 Fundaciones representan el 31% del total de trabajadores empleados (con más de 100 empleados) y 55 no disponen de personal, lo que cuestiona el cumplimiento de sus fines y el desarrollo de sus actividades.

d) 139 fundaciones, equivalentes al 53% del total, incumplieron la obligación de elaborar un Plan de actuación, aprobado por el Patronato, sobre objetivos y actividades a realizar en el ejercicio siguiente, que debe ser remitido al Protectorado en los tres últimos meses del año, exigido en el artículo 25.8 de la LF.

e) 10 fundaciones no elaboraron las cuentas anuales (balance, cuenta de resultados y memoria) del ejercicio 2009 y en 13 son incompletas. Asimismo, presentaron las cuentas anuales en el Protectorado con posterioridad al 31 de julio de 2010 49 fundaciones y no consta su presentación y depósito en 46 (el 21%).

 

Singular: 1 comentario en “Fundaciones del ámbito local”

  1. Buenas noticias. Al menos para aquellos que llevamos un tiempo predicando en el desierto, y remando a contraconrriente, incluso frente a algunos de los mejores juristas de España (sino ver la postura favorable de Sosa Wagner en su manual de Gestión de servicios). El borrador de nueva Ley de Gobierno Local, cuyas hojas ya son incunables, recoge su regulación, mientras, yo duda de la constitucionalidad de la normativa de “desarrollo” autonomica; la Carta Municipal de Barcelona directamente lo es, al vulnerar sus posibilidades reguladoras previstas en la LBRL; y matizar que de una manera indirecta la Ley de Capitalidad de Madrid, hace una referencia indirecta a las mismas en su Art.28.5 (asesoria jurídica)

    Recogemos el Informe, para posteriores actualizaciones:
    http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3345983

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